【拘留和拘役】试谈治安管理处罚与刑罚协调研究
从法律层面上讲,治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚,然而就其处罚对象来看,违反治安管理行为和犯罪行为在违反社会秩序、危害社会的本质上是一致的。因此,两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。
一、两种处罚协调问题的提出
两种处罚协调问题
两种处罚协调问题,实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1],处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。那么,治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为,刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用,以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序;刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。
研究两种处罚的协调,在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾,进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题,使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为,治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗,即凡属于以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取公私财物的,都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪,构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外,常见的还有集资诈骗、合同诈骗等,构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗,个人集资诈骗数额在10万元以上的,单位集资诈骗数额在50万元以上的,是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的,其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见,诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大,法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心。就集资诈骗罪而言,法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役,并处20000元以上200000元以下罚金,③处罚层次从高到低较丰富,且罚金数额较大,基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者,更不能保障社会经济安全,因而处罚不协调。再如,北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票,从中获利7600元,许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚,④法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款;⑤如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪,法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚,因而处罚不协调。
两种处罚协调的基础
两种处罚之所以能够协调,不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切,更主要的来源于权力的制约和交织。
西方国家权力分为三种,即“三权分立”的立法权、司法权、行政权,由不同的国家机关独立行使,以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”,但实行权力制约,授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权,司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面,关系到公民、法人和其他组织的切身利益,为提高行政权运作的效率,法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。
治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点,讲求效率,同时也遵循公正原则;⑦刑罚权以公正为其最高价值,但也兼顾效率。因而在立法和执法中,两种权力交织是法律发展的结果和趋势,诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提起诉讼等,保证公正的实现;而刑罚中的自诉、刑事和解等,又是行政权的典型表现。
二、处罚种类缺失分析
治安管理处罚种类包括两部分:一是处罚,包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证,以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境;二是相关法律措施,主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。
刑罚种类也包括两部分:一是主刑,二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。
罚款与罚金
治安管理处罚属于行政处罚,行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚,这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。
如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告,罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽,明文规定:罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础,亦应斟酌行为人的经济关系;罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益,如法定最高金额仍不足以符合上述规定时,科处得超过法定最高金额之罚款;过失行为之罚款,仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一,但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文,其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条,其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说,每种违法行为均可能处以罚锾处罚;而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留;在罚锾应完纳期内,被处罚人得请求易以拘留。
德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用,甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行:每一类违法行为均可能受到罚款处罚;对罚款处罚考量各种情形,分别予以从重和从轻处罚,如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的,从重处罚,过失行为则从轻处罚;易科拘留保证罚款的执行。
相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失:罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为,罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果,尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为,其侵犯财物数额动辄上万元,而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚,但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。罚款适用范围狭窄。处罚设定的条共计127项,直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项,占处罚总项的25%,显而易见,罚款处于附加罚的地位,与其行政核心处罚地位大相径庭。保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是,罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳,一般缴纳程序有期限选择,而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱,相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的,尽管法律设定了强制缴纳措施,但从其效力来看微乎其微。
刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额,即根据违法所得数额、造成损失大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵,如为避免监狱内交叉感染的非监禁化,为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等,罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是:适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪,皆涉及经济犯罪。罚金数额既原则又灵活,且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则,确定三种形式:规定罚金下限不能少于1000元;规定相对确定的罚金数额,如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金;以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准,处以一定比例或数倍的罚金。单科罚金的法条过少,一般都是与自由刑并处,因而是附加罚的地位,影响其发挥应有的作用。
笔者认为,罚款与罚金刑的协调可考虑:增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项,使罚款居于核心处罚的地位;增加刑罚单科罚金的条文,尤其涉及经济的犯罪。增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额,以与罚金刑衔接。以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则,在当前相对确定罚款数额的基础上,以违法所得数额或违法涉及数额为基准,处以一定比例的罚款。
行政拘留与拘役
行政拘留是六种治安管理处罚种类之一,拘留期限为15日以下,数行为并罚,合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲,如前所述,处罚设定的条共计127项,直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留共四种形式84项,占处罚总项的66%,有的尽管是并处或可以并处罚款,但以行政拘留为基础,与罚款设定情况相比,可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式;刑罚的拘役设定为主刑,且分则中70%以上的条文都有拘役,因此,这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚,短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法,但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。
德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪,违反秩序行为是整合违警罪而来,在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中,并没有将短期自由刑带进该法,而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947年的《违警罚法》,发展至《社会秩序维护法》时,只有一少部分行为选择性地适用拘留,拘留期限缩短为3日以下,数行为并罚合并执行不超过5日,且拘留的决定权由法院行使,显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。
笔者认为,根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留,但二者处罚的协调应当考虑:设定适用行政拘留情形与其他处罚任选,变其主要处罚形式为可选处罚形式,针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用;拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外,其他各种犯罪亦少用为好。缩短行政拘留期限至7日以下,减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染;拘役期限可保持不变。
非监禁处罚与管制
刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚,是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑,适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯,范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活,有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染,又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中,管制刑形同虚设,原因在于管制刑的执行难以操作,尚无合理的执行程序。同时,笔者认为,治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚,与上述减弱行政拘留权的思路匹配。
相关法律措施
治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施,它们与治安管理处罚种类相辅相成,构成一个统一的整体,对治安管理发挥着重要的作用,成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施,能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定,举办文化、体育等大型群众性活动,违反有关规定,有发生安全事故危险的,责令停止活动,立即疏散,对组织者予以处罚。在此种情形下,立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。
刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施,以体现教育预防功能。分为两种情况:一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施,如某未经公安机关许可的旅馆,负责人组织卖淫构成组织卖淫罪,依照《刑法》规定对组织者处以刑罚,但对该非法旅馆如何处置,《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置,但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格,可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施等。于此情形,刑罚具有优先权,任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施,在对行为人进行调查的过程中,既可控制该旅馆,也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果,以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施,类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人,刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人,或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利,长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。
基于上述分析,治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比,罚款数额增加,拘留期限减少,限制人身自由罚期限最高20日或30日。
刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑,附加刑剥夺政治权利、没收财产,另设相关法律措施。在此罚金成为主刑,设定管制刑的执行程序,拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者,同时适当扩大其他犯罪的适用,总体适用范围不宜过大。
1、防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害，为了达到正当防卫目的而放任这种重大损害发生的，是间接故意的防卫过当。
2、防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害，但轻信这种重大损害不会发生，是过于自信过失的防卫过当。
3、防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，以至发生重大损害的，是忽视大意的过失。
对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，由于这些不法侵害行为性质严重，且强度大，情况紧急，因此，采取正当防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架类似的暴力犯罪，如在人群中实施爆炸犯罪等。
防卫过当应当按照故意伤害处罚，具体赔偿数额按照造成的损失赔偿。基本赔偿项目包括：
1、因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等。
2、受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等。
3、受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿第1条规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
4、受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。但是如果构成刑事犯罪的，则没有精神损失费。
正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓正当防卫过当，是指采取的制止性行为明显超过了必要的限度，造成不法侵害人的重大损害的行为。
“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持之刀，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。
对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，正当防卫人应当负刑事责任。
正当防卫是法律赋予公民的合法权利，每个公民都应积极采用这一权利与犯罪行为作斗争，因采用正当防卫维护国家公共利益、本人和他人人身、财产权利而超过必要限度造成重大损害的，刑法在量刑时会依法予以减轻或者免予处罚。