自首是我国刑法中一项重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策在刑法中的具体体现。自首制度的贯彻落实，在分化瓦解犯罪分子，鼓励和引导犯罪分子自动投案、改过自新，加强刑事斗争的准确性方面起到了积极作用。但不可否认，由于案件的纷繁复杂，而刑法理论界与实务部门对刑法及相关司法解释的内容在理解和适用方面又存在较多分歧，导致司法实践中对自首的一些疑难问题认定不统一，既影响了法律的严肃性，也影响了自首制度的落实。本文试就自首认定中存在的一些疑难问题作一阐述论证，意在抛砖引玉，对审判实践有所裨益。
一、自首内涵解读
刑法第67条的规定，自动投案、如实交代犯罪事实，是自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的解释也对自首做了详细规定，基于法律及司法解释对自首的界定，自首应有一般自首、准自首、特别自首之分，因文字限制这里仅涉及分析一般自首和准自首。
一般自首
根据现行刑法第67条和《解释》的规定，有以下基本含义。
主动投案。刑法理论界曾有不同主张，结合《解释》之规定，笔者认为，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。对自动投案的认定可以从以下几个方面把握：投案时间。对自动投案的时限，现行刑法典对之作了较为宽松的规定，既可以是在犯罪事实被发觉前，也可以是在犯罪事实被发觉之后，但必须发生在尚未归案之前。对司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，也应视为尚未归案的情形。在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中，自动归案的，仍应视为自动归案。投案对象。
《解释》对此作了明确的规定：既可以是公安机关、人民检察院或人民法院，也可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人。值得探讨的问题是，犯亲告罪的人是否可以向被害人或有权告诉的人投案此种情况在自首的理论分类上被称为“首服”。首服制度在我国封建社会的立法中有体现，国外亦有立法例，但是中国现行刑法并未予以规定。
对此刑法理论界早有关注，但认识尚存分歧：一种观点否认成立自首。理由是，我国刑法规定的亲告罪不能用秘密方式进行，对被害人或有告诉权的人来说，不会发生犯罪事实或犯罪人未被发觉的情况，承认向被害人或有告诉权的人陈述自己未被发觉的罪行是自首的实际意义不大。另一种观点认为首服属于自首。理由是，亲告罪须有被害人或有权告诉之人的告诉才处理，所以向被害人或有告诉权的人陈述自己的罪行与向有关机关交待自己的罪行具有相同的意义，应视为自首。同时，有的亲告罪并非不能用秘密方式进行，因此以不会发生犯罪事实或犯罪人未被发现的情况为由否认首服的存在，理由欠充分。笔者认为，虽然首服在形式上有别于通常意义上的自首，但具有实质意义上的自首的特征，体现了犯罪人悔过自新的自首特点，有利于及时发现犯罪、促使犯罪人悔过自新并节约司法运作成本，因而应当承认其属于自首。
如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行是一般自首成立的必备要件，是自动投案行为合乎逻辑的自然延伸。对这一要件应作如下理解：所供述的须为犯罪事实。犯罪事实是行为人实施了刑法规定的具体的具有社会危害性的行为及其结果等一切主客观因素的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。这里的犯罪事实是以客观标准站在行为人之外的立场对行为事实的客观评价。如果投案人只交待自己的一般违法、违纪、违反道德的行为，不能构成自首所要求的事实。同样，因投案人对法律或事实的认识错误而交待了一些非犯罪甚至是对社会有益的行为事实，也不构成自首所要求的事实。但投案人如实供述后基于认识错误而把有罪辩解为正当防卫、紧急避险或意外事故等无罪行为，但最终被判决有罪，其自首仍应成立。关键现在是否还应当考虑“接受审查和裁判”的条件。1997年刑法典第67条第1款明确规定，“犯罪以后自动投案，如实交待自己的罪行的，是自首。”从形式上看，上述法条规定似乎不再将“接受审查和裁判”视为自首的成立要件。但是对于上述规定，刑法理论界的认识并不一致，因而原有的争论并未因刑法的修订而休止，延续为以下观点：第一种意见仍坚持三要素说。如有的著述指出，尽管法律条文对“必须接受审查和裁判”这一条件未有明确规定，但对于自首犯罪分子来说，必须做到这一点才能说明犯罪分子有悔改的诚意。
第二种意见认为，三要件说有违立法原意，因为刑法关于自首定义的法定化，已明确为二要件。按照罪刑法定原则，应严格根据刑法规定自首的二要件认定，若再以三要件认定自首，无法律依据。对于这一问题笔者认为应作如下分析：其一，就立法规定而言，现行刑法对一般自首构成要件的修改，其立法意图在于回避一些负面影响：以往明确把“接受国家的审查和裁判”作为自首成立的要件，在司法实践中曾被曲解执行，不利于自首制度的贯彻执行。但是，不可否认“必须接受国家的审查和裁判”在自首制度中仍属于本质要求之一。
《解释》第1条第1项第4款规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首，其中即暗含着“接受审查和裁判”仍应是构成自首的根本性条件的要求。其二，上述修改利弊兼存。一方面，法典条文的用语准确是文本化的法典转换为良美法治的前提，仅仅为了避免个别情况下的被曲解执行而弃法典稳定性于不顾，改动自首制度的根本构成要件，弊大于利。基于此种逻辑，作为自首制度的另一本质特征也存在易被曲解之处：即“如实供述自己的罪行”。在现实司法实践中，很多行为人在犯罪后虽然自动投案，但是基于认识错误等各种类型的原因，经常是承认自己实行了行为却不认为是犯罪，错认为属于“正当防卫”、“合法的大义灭亲”等等，此种“拒不认罪”的行为也出现过不以自首论的情况，那么是否也应当在立法上加以回避呢显属不妥。另一方面，在立法上不要求“必须接受国家的审查和裁判”作为自首的构成要件，也有合理之处。司法实践中犯罪人在自动投案之后不接受“审查和裁判”的原因是多种多样的，并不完全是出于“没有悔改的诚意”还存在无法忍受羁押场所同监犯的虐待等诸多原因，因而一概不以自首论也有可议之处。
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