【拘留和拘役】试谈行政拘留不是限制人身自由的
行政强制措施与行政处罚在行政法学理论上是两种并列的具体行政行为。行政强制措施又分为限制人身自由和限制财产流通两种，作为行政处罚中人身自由罚的行政拘留由于也是针对人身自由权实施的，常常易与限制人身自由的行政强制措施相混淆。笔者以为，行政拘留不是限制人身自由的行政强制措施，两者虽同属于不利行政的范畴但却是并列的两种具体行政行为。
一、法理上的分析
行政法上的行政处罚指享有行政处罚权的特定的行政主体，对违反行政管理秩序尚未触犯刑律而又依法应当受到处罚的公民、法人和其他组织所给予的一种法律制裁。行政处罚是行政主体运用最广泛、最富执法力度，也是对相对人的合法权益构成最大威胁的一种具体行政行为，在行政复议、行政诉讼和国家赔偿立法中均被理所当然地列为第一位的可以被申请复议、提起诉讼与请求赔偿的具体行政行为。行政处罚在我国台湾地区称为行政罚以示与刑罚的区别。行政处罚的特点如下：
第一、行政处罚是行政主体行使国家惩罚权、行政制裁权的活动。
第二、行政处罚是行政主体对行政相对人违法行为的制裁活动，区别于行政机关对内部公务员违纪后纪律行动的行政处分。
第三、行政处罚是维护国家行政管理秩序的具体行政行为，其制裁的是并未构成犯罪的违法行为，不同于人民法院惩罚犯罪的刑罚。
第四、行政处罚的作出必须建立在对相对人违法事实认定确实充分的基础上，其结果是剥夺与损害了相对人的实体权利，故而还具有实体性、最终性、结论性和唯一性的特点。它区别于具有程序性、临时性、中间性、可解除性的行政强制措施。行政强制措施所要求的相对人的违法事实证据具有初步性即可，发现“端倪“”迹象“即可采取，典型的如下述《税收征收管理法》第38条对税务保全措施的规定。而行政处罚所面对的相对人的违法事实必须具有充分确凿性。
第五、行政处罚是一种制裁和惩戒，其基本特点是用损害被处罚人权益的方式来达到教育违法行为人的目的，因而是一种最富力度的行政执法行为。它区别于类似“恢复原状”性质的、不具有制裁性质的“责令改正或限期改正”。《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”从该条行文的语句上也可得出结论行政机关在作出行政处罚的同时，责令当事人改正或限期改正违法行为，那么在罚的同时“相伴而生“的责令改正或限期改正本身就不是行政处罚。责令改正、限期改正、限期治理、限期退还、责令补种伐的树种、责令赔偿、限期恢复原状等等均不是行政处罚。那么，责令限期拆除违章建筑或违法建设亦同理，行政机关仅在静态作出责令当事人限期拆除违法建设的决定而言，具有恢复原状性质，也属于《行政处罚法》第23条规定的“责令当事人改正或者限期改正违法行为”的责令改正的形式。但是，如果动态去将这一责令限期拆除付诸实施、实践和实现其义务状态则属于行政强制执行的范畴了。行政处罚的种类和形式典型的如行政拘留、驱逐出境或限期出境、吊销营业执照或许可证、没收、罚款、警告等。1996年3月17日作为基本法律的《行政处罚法》得以通全面规范了行政处罚的设定及实施程序。
行政拘留具备上述行政处罚的所有法律特征。行政拘留也称治安拘留是公安机关独享的最严厉的短期内剥夺人身自由的处罚形式，该项职权属于应严格执行法律绝对保留的事项。2006年3月1日生效的《治安管理处罚法》恢复了1957年《治安管理处罚条例》的限制加重原则，即合并执行不得超过20日。因为构成犯罪的拘役的起刑是一个月，毕竟治安处罚还是对违反行政管理秩序行为的制裁，应轻于拘役的起点。将行政拘留分为5日以下、5～10日、10～15日三个档次，目的在于严格限制公安机关的行政自由裁量权。行政拘留由县级公安机关决定并自行送达至拘留所执行。违反治安管理行为人有下列情形之一，不执行行政拘留处罚，这是人权入宪后在治安管理领域的自然延伸与具体体现：已满14周岁不满16周岁的;已满16周岁不满18周岁，初次违反治安管理的;70周岁以上的老年人;怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女。
正确判断行政机关实施的是行政强制措施、行政处罚还是行政强制执行三种具体行政行为是司法考试学员面临的不可回避的难点与重点，因为对不同的具体行政行为有不同的表现形式、适用规则和救济途径，故而是答好行政法题目的重要方法和前提，有些行政行为的性质既是行政处罚，又是强制执行;有些则静态是行政强制措施，动态执行则是强制执行。
行政法上的行政强制措施是指特定的行政主体为预防、控制违法行为或危险状态以及调查取证和执行的便利而依法对相对人的人身或财产限制其保持一定状态的程序上的处置行为。1行政强制措施可以类比刑事诉讼程序中的刑事强制措施来理解。在刑事诉讼中，侦查机关和检察机关为了审判上的便利而采取的刑事传唤、刑事拘留、监视居住、取保候审和逮捕等措施是服务于最终追究犯罪嫌疑人的刑事责任【刑罚】的需要。行政强制措施亦如此，它是为了最终在实体上追究违法相对人的行政法律责任【行政处罚】而由有权机关作出的使相对人人身或财产保持一定状态的一种程序上的处置行为。
行政强制措施具有以下特点：
第一、行为主体的特定性及权力的法定性。采取行政强制措施必须是单行法律、法规明确赋予有权采取该措施的行政机关或法定授权的组织，并不是所有行政主体与生俱来就享有采取行政强制措施的权力。
第二、目的的多重性。采取行政强制措施可以是为了预防违法行为、危险状态或不利后果的发生，控制违法行为、危险状态的蔓延与扩大，也可以是对尚未查清而为了查清行为人的违法事实而采取的证据保全或先行登记保存，还可以是为最终强制执行的便利而采取的查扣冻的强制措施。这也决定了行政强制措施种类的多样性。
第三、程序性与非制裁性。行政强制措施往往仅存在于某一完整的行政程序的一个相对独立的阶段，是整个行政程序的一个独立环节。如在行政处罚的一般程序中，为了调查取证的便利或防止违法行为人转移非法所得而将其帐号内存款予以冻结。行政强制措施的采取往往是作出行政处罚的前置程序，它只是将相对人的人身或财产限制在一定状态，是一种临时的处置而非处罚，与此相比，行政处罚则具有实体性、最终结论性以及制裁性、惩罚性的特点。
第四、临时性、期限性与可解除性。与上一特性相联系，行政强制措施并非对相对人作出的实体的、最终的结论，而仅仅是一个过程和阶段，且这一过程和阶段应有明确的时间上的限制，如区县工商局对投机倒把嫌疑企业账号的冻结以一个月为限，一个月后要么再续批，要么解冻，要么作出实体的处罚予以没收。
第五、对证据掌握的初步性。法律上对采取行政强制措施时要求占有、掌握的证据往往仅仅是掌握了相对人具有违法事实的初步证据、间接证据或违法的端倪，而行政处罚的实施则必须建立在证据确实充分、认定事实清楚的基础上。如《税收征收管理法》第38条规定的“发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的”即可采取税务保全措施，这里的“迹象”绝非一个确定的法律事实。
第六、针对权利的限制性。采取行政强制措施所指向的相对人的人身权或财产权只是受到某种程度上的限制，而非质的、实体上的剥夺。如查封、扣押特定财产只是对财产所有人或使用人对该财产的使用与处分权作了一定时间上的限制，使其处于一种不确定的状态。而行政处罚则是剥夺了相对人某项权利。
第七、强制性。行政强制措施以行政机关所具有的强制力作后盾，其设定的义务状态必须要得到满足与实现，它是以行政主体所拥有的物质力量作为保障的。相对人拒绝履行时，行政主体有权采取必要的执行措施予以实现。
行政强制措施是一种仅次于行政处罚的执法力度的具体行政行为，因而它还具有行为对象的特定性和可以被相对人提出争讼的可诉性。
行政强制措施是一个集合概念，具体的种类、形式、设定与实施程序目前尚无一部统一的实定法加以规范，而是由单行法律、法规加以规定的。行政强制措施具有以下的种类和形式：第一类为限制人身自由的强制措施，主要包括：
其一，有法律依据的强制措施：①行政传唤或治安传唤，时间原则上为8小时内，目的是为了取证;②管束或约束醉酒人的身体，必要时可以使用约束带，对此《治安管理处罚法》第15条作了明确规范;③留置盘查或继续盘查，《人民警察法》第9条对此规定的期限为24~48小时;④扣留，《海关法》6条经关长批准可以扣留走私嫌疑人24~48小时。⑤强制隔离戒毒，期限为2年，由县级公安机关决定，《禁毒法》第38条作了规范;⑥收容教育，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》规定期限为6个月~两年;⑦强制收治确诊病人传染病人和精神病人;⑧强制医学留观疑似病人;⑨强制隔离密切接触者【上述⑦⑧⑨分别由《传染病防止法》加以规定】;⑩“两指”，《行政监察法》20条规定，行政监察机关对监察对象可以在指定地点指定时间就监察问题作解释和说明。
其二，无法律依据即事实上的强制措施包括：①“谈话”，②“办学习班”，③“隔离审查”，④浙江“封闭”学法的“法制教育学校”，⑤事实上的羁押，“带至”。对此类事实行为不能撤销，只能提出与适用确认判决。
第二类为限制财产流通的强制措施包括：查封不动产;扣押动产;冻结银行帐号存款;收缴涉案财物。
行政处罚是一种最富力度的行政执法行为，正因此，它也是一种对相对人的合法权益构成最大威胁的一种具体行政行为，在行政复议、行政诉讼与行政赔偿立法中均被首当其冲地列为第一位的可以被申请复议、提起诉讼与请求赔偿的具体行政行为。由于行政处罚的作出必须建立在对相对人违法事实认定确实充分的基础上，其结果又是剥夺与损害了相对人的实体权利，故而具有实体性、最终性、唯一性、结论性的特点，这恰恰与行政强制措施相区别。应该指出的是，从理论上说行政处罚是对被处罚人权利的剥夺，行政强制措施则是对被采取措施人权利的限制，但是在对人身自由权采取时则无论是处罚还是限制，对行为人来说其结果是没有区别的，即均丧失了以时间为载体的空间移动权且这一后果难以弥补。但我们仍然可以从理论上作出这一区分，它们在法律属性上也确实存在差异。
行政强制措施往往是行政处罚的前置程序和阶段。在财产权方面，如工商局先冻结了涉嫌违法经营企业帐上的30万元存款，查清事实后又作出没收这30万的处罚决定，而后再作出划拨该笔存款的强制执行决定，这分别是行政强制措施、行政处罚和行政强制执行三种具体行政行为。在人身自由权方面，如公安局先传唤一天予以取证【行政强制措施】，再作出行政拘留10天的处罚，而后再予强制拘留送达至拘留所内执行。凡此种种，认为行政拘留就是限制人身自由的行政强制措施是行政法学理论功底薄弱的表现。
二、立法上的支持
首先，立法上将两者的分别表述表明，行政强制措施和行政拘留是两种并行、并列的具体行政行为。主要是在对人身自由的限制与剥夺上行政拘留与行政强制措施常常一起并列表述。
1.《立法法》上对两者的分别表述，《立法法》第8条第五项规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚“这里的强制措施和处罚应当是行政强制措施和行政处罚，因为刑事强制措施和刑罚是该条前一项有关犯罪和刑罚的事项属于另一项法律绝对保留的事项。
2.《行政处罚法》第8条规定：“行政处罚的种类：警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚。“该条明确规定“行政拘留”属于行政处罚。
3.《治安管理处罚法》第10条规定：“治安管理处罚的种类分为：警告;罚款;行政拘留;吊销公安机关发放的许可证。对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。”行政拘留是公安机关独享的职权，也是一种最严厉的行政处罚。
4.在行政复议、行政诉讼、国家赔偿三大责任法规定范围的表述上均将两者分别表述，往往是行政处罚排位“老大”，首当其冲，行政强制措施排位“老二”。
其一，《行政复议法》第6条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的┅┅”。
其二，《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的┅┅”。第1项中的拘留毋庸置疑是指行政拘留，第2项中的两类行政强制措施，一为限制人身自由的，一为限制财产流通的，这是中国大陆立法中首次使用这一概念，当时主要是与刑事强制措施相类比而创造、总结出这一集合概念。
其三，《国家赔偿法》第3条规定：“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的”。这里的违法拘留当然是指行政拘留而非刑事拘留。
其四，最晚近以来的立法2007年6月8日公布的《行政复议法实施条例》第42条“行政复议期间有下列情形之一的，行政复议终止：┅┅申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后，因申请人同一违法行为涉嫌犯罪，该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的“。上述立法例表明，行政强制措施与行政拘留分属于两类不同性质的具体行政行为，否则，在立法上就没必要分别予以表述了，果真如此，则立法者犯了形式逻辑上子项相容的低级错误。
其次，两者的折抵制度告诉我们行政强制措施往往是行政拘留处罚的前置程序在前，行政处罚的实体结论在后，前者折抵后者。两种性质不同的事物才存在折抵的问题。在行政程序中限制人身自由的行政强制措施在前，对违法嫌疑先予以暂时控制，待事实完全查清后再予以最终制裁的行政处罚，所以，正像刑事强制措施在前，刑罚在后，前者折抵后者一样，行政强制措施在前，行政拘留在后，前者亦折抵后者，亦能证明行政拘留不是行政强制措施。《治安管理处罚法》第92条规定：“对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。”已经采取的强制措施主要是指传唤和留置盘查，如在行政拘留前已经留置盘查违法行为人两天则再入所执行八天即可。若行政拘留与行政强制措施是同一种类的行政行为就不存在两者的折抵问题了。如果认为行政拘留就是行政强制措施就如同坚持法院作出的有罪判决的刑罚就是刑事强制措施的观点一样幼稚了。
前已述及，行政拘留的设定与实施在《行政处罚法》、《治安管理处罚法》中已得到明确规范。2009年8月三审的《行政强制法》将行政强制措施与行政强制执行两种具体行政行为一起规范。该草案的调整对象中当然不包括作为行政处罚的行政拘留，草案表述的行政强制措施的方式第一位的对公民人身自由的暂时性限制即本文探讨的限制人身自由的行政强制措施。
三、适用规则
明确上述两种各自独立的具体行政行为概念的内涵与外延最终是要指导、服务于操作层面的法律实务。作为行政处罚的行政拘留必须接受作为一般法的《行政处罚法》确立的一般意义上正当程序的约束，如必须经过告知、说明理由与听取意见，同时还必须受到作为特别法的《治安管理处罚法》的更加具体的实施程序的控制。而行政强制措施目前并没有一部统一的、程序上的立法加以规范，无论是实体上的确立还是程序上的控制只是散见于各个单行法之中的，正在起草的《行政强制法》就主要是解决尚待规范的行政强制措施与行政强制执行的设定与实施程序问题的。
《行政诉讼法》第54条第4项规定，行政处罚显失公正的可以判决变更，如果在行政诉讼实务中显失公正、畸轻畸重的行政拘留可以被人民法院判决变更的话，那么，限制人身自由的行政强制措施就是绝对不能予以变更的。
论及对行政强制措施的特别规范，就不能不提到对其中的限制人身自由的行政强制措施在行政诉讼管辖中出于便民原则的考虑而作出的既可在原告所在地的法院，也可在被告所在地法院的特殊地域管辖。《行政诉讼法》第18条规定：“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”对该条中限制人身自由的行政强制措施一词应作如下解读：不包括限制财产流通的行政强制措施，基于本文的上述分析也不包括行政拘留，因为行政拘留是行政处罚。
对上述人身自由限制的有法律根据的和事实上行政强制措施不服提起的行政诉讼的既可以由原告所在地的法院管辖，也可由被告所在地的法院管辖，但不包括上述限制财产流通的强制措施，也不包括属于行政处罚的行政拘留，这两种情形原告所在地的法院没有管辖权!最高法院司法解释原告所在地为：原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。
但是，人身权与财产权共诉的案件，原告所在地的法院是有管辖权的《行诉法解释》第9条第2款规定：行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。
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