【取保候审制度】取保候审制缺陷的分析及完善
定性的错误
根据我国刑诉法的规定，取保候审是公安司法机关依职权对犯罪嫌疑人或被告人采取的一种强制措施。取保候审被定性为一种强制措施，而没有象联合国和英美国家那样视为犯罪嫌疑人的一种权利。这样的一种定性就会产生立法上的逻辑悖论，根据刑诉法第52条的规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审。如果取保候审是一种强制措施，那么就意味着被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权为犯罪嫌疑人、被告人申请一项强制措施。从诉讼理论上说这显然是错误的，也是不合情理的。有人可能会认为，取保候审相对与逮捕来说就是一种权利，我们认为这种说法是站不住脚的，一项被安排在强制措施体系中的制度，不可能既是权利又是强制措施。其实，抛开我国的刑诉法，取保候审从本质上看应是具有权利的品质的，从我国刑诉法第52条可以看出立法者试图把取保候审作为一项权利。只不过是由于不恰当立法指导理念和错误的立法安排，在我国刑诉法中成为了一种强制措施，处于目前此种尴尬的地位。
因而，笔者认为，应把取保候审从强制措施体系中独立出来作为一项权利，即可避免此种尴尬的局面。另外，在刑诉法中取保候审作为一种强制措施，具有职权性，单方面性，公安司法机关对是否适用取保候审有着最终决定的权力，在是否适用取保候审上，他们完全可以根据侦查的需要自由裁决，是否给予取保候审是一个自由裁量范围的问题，犯罪嫌疑人被告人在适用取保候审上完全处于被动的局面。这和联合国有关司法文件规定的犯罪嫌疑人审前不被羁押是其一项权利的精相违背的。如果把取保候审作为一项权利，那么对公民应采取取保候审而将其羁押，就不再被认为是适用强制措施妥当性问题了，而是一个侵犯公民法定权利的问题了。同样对我国履行国际公约，保护犯罪嫌疑人、被告人权利具有重要的意义。
适用条件之缺陷
综合刑诉法和有关司法解释的规定，适用取保候审的条件有以下八项：1、可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的;2、可能判处有期徒刑以上刑罚的，采取取保候审不致发生社会危害性的;3、应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病或正在怀孕、哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女;4、对于被拘留的人，需要逮捕而证据不足的;5、犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的;6、犯罪嫌疑人持有效护照或其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但尚不需要逮捕的;7、对于人民检察院不批准逮捕的决定需要复议、复核的;8、移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议复核的。以上是从正面对适用取保候审做了规定，同时公检法三机关又从反面对不适用取保候审的情形作了规定：1、对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪、以及其他严重犯罪的嫌疑人，不得取保候审;2、对与严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。我们对取保候审适用条件的分析必须建立在承认取保候审是犯罪嫌疑人的一项权利，审前羁押是例外，释放是原则的基础上。从取保候审作为犯罪嫌疑人的一项权利来看，其适用条件的规定在形式和内容上都存在一定缺陷。
从形式上看，取保候审适用条件的表述方式不科学，作为犯罪嫌疑人的一项权利，它首先是权利，权利就是做法律不禁止的事情。因而在表述权利适用的情形时，只需要从反面规定在那些情形下不享有权利即可，除此之外都可以享有此种权利。我国刑诉法中关于取保候审适用情形的规定正好相反，这中规定方式是不符合取保候审作为一项权利和原则的。因而，在刑诉法关于取保候审适用条件的规定上只需要规定不得取保候审的情形即可满足立法的要求。从内容上看，刑诉法关于是否适用取保候审主要根据所犯罪行的轻重、社会危险性、犯罪嫌疑人被告人个体情况以及侦查的需要来判断。其中根据侦查的需要来决定是否给予犯罪嫌疑人、被告人取保候审，笔者认为是不妥当的，这仍然反映了把取保候审作为一项强制措施来看待的观念。在不适用取保候审的情形中，规定了危害国家安全的犯罪不得取保候审，这种根据罪名来决定是否取保候审的做法是毫无道理的。是否应取保候审应根据犯罪嫌疑人是否有妨害诉讼正常进行的危险来决定，而不应根据罪名来判断，罪名并不能完全反映犯罪嫌疑人是否会妨害诉讼的正常进行。因此笔者认为，从反面规定取保候审适用的条件时，应根据犯罪嫌疑人的罪行轻重、社会危害性、犯罪嫌疑人的品行、有无前课等来确定。
取保候审程序缺乏正当性
我国刑诉法及司法解释虽然对取保候审的审批程序、使用的法律文书、应当履行的手续、执行程序及期限等作了规定，但这一规定仍然没有摆脱强职权主义、行政化裁决的模式。具
体表现为三点：1、我国的取保候审的决定过程缺乏司法审查机制。我国刑诉法将取保候审的决定权依诉讼阶段不同分别赋予公检法三机关。作为与案件有着直接联系的诉讼利益主体，公检法机关往往会因为涉及自身利益而影响到取保候审的作出，可以说犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候审完全取决于公检法机关的利益取向，缺乏一定的可预期性和确定性。2、申请取保候审方无权参与取保候审决定作出的过程。目前取保候审的决定过程仍然是封闭的、行政化的程序。取保候审是公检法在单方、秘密情况下进行的。犯罪嫌疑人被告人，不能在场提出意见对决定施加影响。3、我国的取保候审制度中没有为申请方设置有效的法律救济途径。
公检法机关的决定是终局性的，申请方即使不服也无可奈何。我们在构建和设计刑事诉讼制度时，要始终本着两个基本理念：一是诉讼构造的理念;二是注重保护被告人权利的理念。在我国强职权主义的刑事诉讼构造和被告人诉讼主体地位没有完全确立的情况下，以上两个理念更具有重要的意义。因而，对我国的取保候审制度的完善也要本着这两个理念，在取保候审的适用上引进司法审查制度。基于目前公检法三机关流水作业的状况，仍具有职权主义的特征，彻底的引入司法审查还不可能。所以仍应保留公检法三机关取保候审的决定权，但在申请被拒绝后，申请方有权申请法院对是否作出取保候审进行司法审查，并参与其中与公安或检察机关展开辩论，从而引起三方构造模式，最终由法官作出裁定。在法院裁决不给予取保候审后，还应赋予申请方向更高一级法院申请救济的权利。
取保候审的期限不合理
根据刑诉法和相关司法解释的规定，三机关都有权决定取保候审，取保候审期间不超过12个月。在公安机关取保候审后，到起诉阶段检察机关认为符合取保候审条件的还可以继续取保候审，期限重新计算。法院亦同。这就可能造成在司法实践中，一个犯罪嫌疑人被重复取保候审，重复收取保证金，取保候审时间可以长达三年。这对犯罪嫌疑人合法权利的保障是非常不利的。笔者认为三机关分别可以取保候审时间达12个月，时间太长。应把三机关总的取保候审的时间规定为不得超过12个月。
对被取保人的监督不力和保证人的责任不严格
犯罪嫌疑人被取保后，应该严格遵守法律规定的取保候审期间的义务，不得妨害诉讼活动的正常进行。取保候审一方面保障了犯罪嫌疑人的权利，但另一方面犯罪嫌疑人脱离了公检法三机关的监管，有可能发生逃跑，毁灭、伪造证据、串供等妨害诉讼正常进行的危险。因而必须为被取保人在取保候审期间设定一定的义务以及违反这些义务将要承担的责任以防止他们实施妨害诉讼的活动。这些义务和责任的设定应达到足以给犯罪嫌疑人压力使其经过权衡后不敢、不能实施妨害诉讼行为的程度。一旦其违反这些义务，将会付出比其所得利益要大的代价。我国刑诉法规定了两种保证方式：人保和财保，并且规定这两种方式不得并用。
笔者认为这两种保证方式完全是可以并用的。在目前个人信用普遍缺失，实施逃跑、毁灭、伪造证据、串供等妨害诉讼行为成本较低的情况下，单纯的人保和财保在某些情况下并不足以起到保证的作用。因而笔者建议在允许的情况下，人保、财保并用未尝不可。其实在由第三人提供财保的情况下，第三人同时也就是保证人。也许立法者担心采用"双保"会增加犯罪嫌疑人取保候审的难度，其实这种担心是不必要的，"双保"只是为司法机关多提供了一种选择，并没有要求一律适用"双保"。这样反而由于保险系数高，使得取保候审更容易得到批准。在规定了两种保证方式的同时也规定了被取保人、保证人在取保候审期间应遵守的义务和违反义务的责任。笔者以为，刑诉法第56条对被取保人义务规定的不够细致和严密，只是笼统的规定被取保人不得干扰证人作证，不得毁灭、伪造证据或串供，并没有规定通过怎样的措施来阻止被取保人逃跑、干扰证人作证、毁灭、伪造证据。我们可以借鉴英国的做法，在英国有条件保释中，附加的条件有：有一个明确的地址、每天上午到警察局报道、宵禁、限制居住、限制与某人联系、限制接触某人、提交护照等。可以根据案件的不同情况加以适用。再者，我国的刑诉法对被取保人违反取保候审期间的义务惩罚不力，最严重的惩罚也就是予以逮捕。而在英国如果被取保人没有按时出庭，被视为一种严重的犯罪即潜逃罪，将被单独指控。目前我国也有学者主张设置逃保罪来加大对被取保人的惩罚，笔者以为是有必要的。
除了强化被取保人的义务外，还必须对采取人保方式的保证人的责任加以明确，使其更好的履行监督责任。我国刑诉法第55条规定了保证人的责任，但对如何监督，如何确定保证人是否履行了监督责任，如何界定保证人是否"发现"和是否"及时报告"，都缺乏明确的、可操作性的规定。因而，应在立法上加强保证人的责任，使其能够积极的履行监督责任。笔者认为，应把保证人的保证责任和被取保人的行为捆绑在一起，只要被取保人有违反刑诉法第56条的行为，就应视为保证人没有履行好保证责任，就要追究保证人的法律责任。如果保证人及时报告且有效阻止了被取保人违法行为的发生或避免了危害后果的发生，则可以免责。
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