保释与取保候审制度比较
前不久，由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、英中协会主办的“保释制度国际研讨会”在北京召开。来自英国的法官、检察官、警官与我国高等院校、司法机关和律师界的专家学者一百多人出席了会议。与会代表围绕英国保释制度的立法与实践、我国取保候审制度的现状分析、保释制度与取保候审比较以及借鉴保释制度完善我国的取保候审制度等问题进行了深入探讨。
一、英国保释制度的立法与实践
研讨会上，与会专家特别是英国的学者，分别从司法、检察官、警察、辩护方的角度，介绍了英国保释制度现行法的规定及其理论基础以及司法实践中的做法等。
保释，在刑事司法领域，是指对于未被判处刑罚的犯罪嫌疑人或被告人所采取的一种非羁押性质的强制措施，即对被逮捕人以具结、保证人保证或财产、金钱为担保条件等方式获得释放，同时被要求在随后的诉讼程序中按照指定的时间、地点到案的措施。
英国现代保释制度始于1679年颁行的《人身保护令法案》。现行的《保释法》颁布于1976年，此后保释制度又经过20年的发展，目前已相对发达。依据英国法律规定，保释必须坚持三项原则：一是保护公众，即通过防止犯罪嫌疑人重新犯罪来保护公众利益免受不法侵害;二是保护证据，即防止犯罪嫌疑人恐吓、干扰证人，妨害司法程序的正常进行;三是避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃，即保证犯罪嫌疑人、被告人在开庭时能按照要求出庭受审，避免因其逃跑而再花费大量的人力物力去追逃。因此，在下列三种情况下，法官可以作出拒绝保释的决定：有足够的理由相信嫌疑人不会按照保释要求出庭;有足够的理由相信嫌疑人可能进一步犯罪;有足够的理由相信嫌疑人会威胁、干扰、伤害证人，妨害司法程序的正常进行。
在英国，保释制度分为无条件保释和附条件保释两种。无条件保释，就是让犯罪嫌疑人出具一个保证书，保证不妨碍侦查和不逃避审判，嫌疑人在保证书上签字后就可以回家等待审判。一般情况下，犯罪嫌疑人都可以获得无条件保释。如果情况发生变化，无条件保释可以变为附条件保释。附条件保释，就是法官在决定准予保释之前，宣布几条要求，当嫌疑人表示愿意遵守这些条件后，才可以保释回家。这些必要的条件主要包括：在指定的地点居住;宵禁;在某一具体的时间向警察署汇报;不直接或间接地接触控方证人;远离指定的区域或位置;上交护照;缴纳保证金;接受电子监视器的监视和毒品测试等。对于某些很严重的犯罪，则不允许保释。
关于保释的理论基础，英国皇家检控署高级政策顾问埃维德。埃文思先生介绍说，那些等待审判的犯罪嫌疑人被认为在法律上是无罪的，将那些在法律上无罪的人拘禁或羁押在监狱里是需要正当理由的。据此，倾向于保释的推定基于两条基本原则：人们在被认定有罪之前是无罪的;无辜的诉讼人享有自由的权利。我国学者分析认为，英美保释制度深深根植于英美对抗制诉讼模式和自由主义的历史传统中，自由理念、无罪推定、权利保障是保释制度得以维系和发展的三个基石性理念：其一，自由理念是保释制度的哲学基础保释是一种权利而非一种特权，它与“人生来是自由的”这一天然权利是联系在一起的。作为保障审前自由的被拘禁者的保释权，是刑事诉讼被告人人权中至关重要的一部分。保释权所保证的刑事诉讼中的自由之所以如此重要，不仅是因为它实现了人的最低层次的自由即人身自由，而且它还通过被告人对自己身体、意志的支配，不受限制地实现诉讼过程中的其他权利，并通过这些诉讼权利的行使，从而使自己尽快从诉累中解脱出来。其二，无罪推定是保释制度的宪政基础就理念的层面而言，无罪推定的意义在于国家公权力实施必须对所有公民一视同仁，包括对国家、政府怀有敌意的犯罪者，在未被犯罪标签化之前，公权力不得武断地对其某些权利进行剥夺或限制。现代保释制度所保证的保释权，正是基于这一理念促进涉嫌人或受审者获得与一般公民同样的自由权。应当说，保释制度保证了无罪推定原则在刑事诉讼中的实现，同时，无罪推定所拟制的无罪状态，又促进了被追诉者主体地位的确立，进而保证了保释权的普遍化。其三，权利保障是保释制度的诉讼基础在人类历史发展中，发现、惩罚犯罪的功能在促进国家在权力运用上有了显著的优势。相对于国家资源优势，刑事被告人相对贫困且势单力薄。这就使得现代法治国家必须赋予被告人许多的权利，保释权即是为了确保某项公平、自然正义的理念不受特殊情况影响而赋予的。
在研讨会上，学者们谈到，保释制度并非十全十美，保释制度对于刑事诉讼实体正义的实现，既有积极意义，又有消极影响。如何防止被保释人弃保潜逃，妨害诉讼、危害社会，始终是采取保释制度国家面临的一个重大司法实践问题。同时，财产保方式的出现，在贫富不均的社会中，对被指控的人来说，其保释机会因其拥有的财富多寡而不均等。相同数目的保证金，也因其经济条件的不同而带来不同的负担。因此，公正地适用财产保是一个极大的难题。有的学者提出，历经数百年的司法实践，目前英美法系国家的保释制度已相对比较成熟、发达，但是，保释制度并非已臻完美，而始终处于发展、完善的趋势中。如英国的保释制度与《欧洲人权公约》的有关规定尚有距离，因此英国内务部责成法律委员会对此进行专门研究，提出应对方案。美国自20世纪60年代以来开展了两次保释改革运动，20世纪60年代的保释改革，主要是为了减少审前拘押和减轻审前释放过程中金钱所起的作用;80年代的保释改革，则主要考虑为法官拒绝释放树立新的权威。上述改革和探索旨在进一步促进保释制度的公平与合理。
二、对我国取保候审制度的现状分析
取保候审是我国刑事诉讼法规定的强制措施之一。关于我国现行取保候审制度的状况，与会学者进行了认真的分析，可归结为两个方面：
在立法方面
1.未规定取保候审的审查决定期限及取保候审的申请的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。申请人递交了取保候审的申请后，一切均由司法机关掌握，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。
2.未规定保证金的限额和收取办法。我国刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”对于收取保证金的数额以及收取方法，我国刑事诉讼法并无明确规定，从而给予决定适用者以很大的自由裁量权。由于没有相应的限制，极易导致权力适用中的滥用。在具体案件中，对保证金收取多少以及如何收取，均由办案机关自行决定，造成执行中的差异过大。
3.关于取保候审的期限法律规定不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”由于该条对取保候审12个月的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，使得公、检、法三机关分别制定的实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。这样，对于一个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被3次采取取保候审，期限可长达36个月。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施。
4.对于被取保人、保证人违反取保候审规定的，惩处制度不严格。根据我国有关司法解释，被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑诉法第五十六条规定的行为，仅规定没收保证金、上缴国库，缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。也就是说，对于弃保行为，最多是没收保证金或者采取强制措施，并没有实体上的法律责任。
5.虽然刑诉法规定了保证人和被取保候审人的义务，但对执行机关如何监督保证人履行义务却没有相关的规定。由于上述原因，司法实践中取保候审的效果不好，弃保潜逃数量较多。
实践中适用取保候审的主要问题
1.对取保候审的对象和方式使用不当。一是对不应取保的人滥用取保手段;二是实践中保证人担保和保证金担保的“双保证”方式，仍不同程度地存在。
2.对保证金的收取不规范，收取保证金的程序不当，缺乏有效的监督制约，对保证金管理不严。
3.取保候审的审批不严，执行较为随意。
三、取保候审制度与保释制度的异同
取保候审，是指公安机关、人民法院、人民检察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供担保人或者交纳保证金，保证不逃避侦查和审判，随传随到，因而不对其实行羁押的一种强制措施。我国刑事诉讼法规定了8种情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。对于已经羁押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近亲属有权申请取保候审，但是否准许，由司法机关决定。大多数学者认为，我国强制措施中的取保候审与英国保释制度有类似之处，但更有着本质的区别，具体表现为：
立法思想、理念不同
保释制度是基于无罪推定原则和公民享有人身自由权而确立的，其实质是对被追诉人权利的确认和保护。在英国，保释是刑事司法中的一个重要制度和环节，不仅体现着保障人权的价值，而且支撑着对抗制的诉讼模式，使辩护功能在每一个诉讼阶段和环节都有所为。
而在我国，取保候审只是较逮捕、羁押为轻的强制措施之一，其实质是对社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以缓和的方式限制其人身自由。我国法律设定取保候审制度的目的，主要是为了保证公安、司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行。这与保释的价值观念和出发点是不同的。
在适用范围上明显不同
在英美国家，保释率是比较高的。在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法在保释概念上并没有给予更多的限制。根据英国法律规定，对于大多数犯罪嫌疑人，除非有足够的理由证明继续关押他是合法的，并由治安法官决定外，一般都可以很快被保释出去等待审判。我国由于取保候审适用条件和方式的限制，取保候审的适用比例很低，远远不及英美法中的保释，大多数犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而处于羁押状态。甚至一些比较轻微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成为被逮捕和羁押的对象。加之类似不得要求过高保释金条款的缺失及取保候审决定程序的行政化，进一步阻碍了犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利的实现，造成取保候审的适用对象范围狭小。
还有的学者提出，二者之间的区别还体现在我国的取保候审可直接适用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后适用;而保释制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后适用。
也有的观点认为，取保候审制度与保释制度在功能和适用条件方面没有实质性的区别，两者都以设定一定的担保措施明确担保法律责任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害诉讼的顺利进行为条件，都是一种有条件的审前不羁押。也正因为如此，有的学者将取保候审和保释制度相提并论，称取保候审为中国的保释制度。
四、对完善我国取保候审制度的建议
针对取保候审制度在立法和执法中存在的种种问题，研讨会上，许多学者提出了借鉴英国及其他国家的保释制度，完善我国取保候审制度的建议：
在惩罚犯罪与保障人权之间寻找平衡点
中国的刑事诉讼法制，主要体现了立法者的权力本位思想，许多制度的设计理念主要是从如何保障国家刑事司法权力的有效行使出发。相应地，我国设立取保候审制度的目的，是为了保证公安、司法机关有效行使司法权力，保证刑事诉讼的顺利进行。应当说，这样一种设计理念，在有效地惩罚犯罪、保护公众利益方面有着积极的意义。而英国保释制度的性质是一种权利制度，获得保释是被逮捕人或者被羁押人的法定诉讼权利。立法思想、理念不同，程序设计的重心自然不同。在惩罚犯罪与保障人权之间寻找最佳的契合点，才是完善我国取保候审制度，有效保障犯罪嫌疑人、被告人获得取保候审权利的题中应有之义。
明确规定取保候审的适用条件，适当扩大取保候审的适用范围
关于取保候审的适用条件，世界各国均采用法定主义为主，酌定主义为辅的立法例。如英国法律规定，保释可产生于刑事诉讼的各个阶段，同时对不准保释的对象、范围作出详细、明确的规定。日本法律规定，除法定情形外，应当准许保释;此外法院可以依职权作出保释裁定。美国法律规定，对轻罪被告人，所有的司法区都适用保释，对死罪被告人均不适用保释。对非死刑、重罪被告人是否适用保释，有的司法区是由法官或者司法官酌情决定，有的州的法律明确规定不适用保释。我国可以借鉴世界上的这一通例，结合我国刑事诉讼的实际情况，本着既严厉打击犯罪，又确保公民合法权益的原则，采取列举的方式，明确规定准予取保候审的条件，以及对于何种情况不适用取保候审，同时赋予司法机关若干自由裁量权。我国可通过明确规定取保候审的适用条件等，适当扩大取保候审的适用范围。
加大对脱保人员的惩处力度
学者们指出，目前我国对脱保行为的制裁措施不足以使其严格守法。在英国，嫌疑人在保释期间脱保的，产生的法律后果具体而明确：一是撤销具结保释，并令其重新具结保释;二是逮捕归案;三是没收担保物;四是独立构成犯罪，构成潜逃罪和藐视法庭罪，被判处罚金或者监禁。借鉴英国的做法，我国立法可考虑规定，被取保候审人违反应当遵守的法定义务，单独构成犯罪。如刑法可规定潜逃罪或逃保罪、藐视法庭罪，与原来的罪实行数罪并罚。只有这样才会使遵守取保候审制度具有法律意义。如果脱保者被抓获时，还是只就原被指控犯罪承担法律责任，而几乎不额外承担任何有威慑性的法律后果，那么有关取保候审制度就很难发挥约束力。
建立司法审查和救济机制，建立程序化的取保候审制度
学者们认为，我国的取保候审是公、检、法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。因此，我国取保候审制度与英国的保释制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。从程序公正和诉讼文明的价值观出发，取保候审的程序化应当是我国改革取保候审制度的路径选择。具体地说，借鉴英国的保释制度，把行政化手段改革为中立的司法审查，建立健全司法审查机制。在此基础上，在取保候审过程中更多地允许犯罪嫌疑人、被告人的参与。司法机关在作出取保候审决定的过程中，必须聆听犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解，同时要保障律师参与到取保候审中来，以使犯罪嫌疑人、被告人有足够的力量影响取保候审决定的作出。对于被拒绝取保候审的，犯罪嫌疑人、被告人应被明确、详细地告知理由，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求救济。
在研讨会上，有的学者提出，我国的取保候审制度存在一些问题，但并不是取保候审本质上不具备保释制度所具有的功能和优点，而主要是存在于人们观念中的障碍。取保候审制度确实需要改革和完善，但这种改革和完善并不需要以保释制度取而代之。如果我们把改革的重点放在引进保释制度上，可能使这种改革的形式意义超过实质意义。还有的学者提出，从政治、经济、文化等诸多因素看，保释制度在我国缺少适用的前提。取保候审制度改革不仅仅是一项刑事强制措施的改革，它涉及诉讼理念、实体法以及刑事侦查机制等诸多方面的同步改革，必须对改革方案的可行性进行充分论证，循序渐进，逐步完善。
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