【管制期限】利息的法律管制问题
一、利息管制制度
利息管制制度的触发或高利贷的构成，可以从主观要件和客观要件两个层面讨论。当然，在我国和美国大多数州，并不要求有主观要件，只要在借款合同中约定的利息率超出法定最高利率即可。
客观要件：法定最高利率
有些国家以统一具体规定的方式调整法定利率。如美国各州高利贷管制法大多设定一个基本利率，然后再根据借款的数额、用途、是否设有担保等要素分别作出相关规定。[10]我国也曾采取类似的管制方式，如最高人民法院在1952年《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中指出，私人借贷利率一般不应超过3分。1964年由中共中央批转的邓子恢同志《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》明确规定“高利贷和正常借贷的界限，主要按利息的高低来确定：“一切借贷活动，月息超过1分5厘的，视为高利贷”。与此相比，现行法更为灵活，采取的是一种与“市场利率”[11]挂钩的方式，利率上限是“银行同期贷款利率四倍”。当然，何为“银行同期贷款利率”并不明确。从“民发【1991】21号”解释的文义来看，这里的“银行”可能指商业银行。目前商业银行的贷款利率是以人民银行的基准利率为基础经适当浮动加以确定的[12]，后来随着经济的改革，贷款上限被取消，此时再计算四倍，便只能根据各商业银行的实际利率计算了。当然，这里的“银行”也可能限于人民银行，若以人民银行2008年12月23日的基准利率为基准，一年期贷款利率是5.31%，其四倍为21%。究竟以何者为准，尽管早有学者呼吁澄清[13]，但最高法院至今未有回应。人民银行在2002年颁布的“中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知”[14]中提及应按人民银行的基准利率计算，但是否与最高法院的本意相符，仍值斟酌。考虑到人民银行并不对外“贷款”，单从字面含义看，将“银行”理解为商业银行更为合适。不过如此一来，我国的利息管制可谓相当之宽松。
须说明的是，上述最高法院的司法解释并非唯一的法源，部门规章关于法定利息的规定也颇值重视。如根据商务部、公安部2005年发布的《典当管理办法》第37条，典当金利率“按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。”表述非常清楚，数额也不为高。不过，典当行可以通过其他形式典当综合费用获取相当于高额贷款利息的收入。在该办法中，动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰;房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。将这一费率折合为年利率，则分别是50.4%，32.4%和28.8%。如果加上当金利率和从绝卖中获取的收益，典当行的实际利率水平也是很高的。[15]
相比我国法与美国法，在客观要件的认定上，德国法上没有具体、刚性的利息管制规则，只有一般条款。该法第138条第1款规定：“违背善良风俗的法律行为无效。”第2款规定，“尤为无效的法律行为是，被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显着意志薄弱而向另一方当事人或第三人承诺或履行与对待履行不相当的财产利益。”这两款的适用，需要从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观要件而言[16]，德国法区分消费者信贷和企业信贷而进行不同程度的利息管制。[17]对消费者信贷，利息管制相当严格，年利率值超过30%通常即可被认为满足了暴利的客观要件。[18]而对企业借贷，法院在认定暴利的问题上通常采取较为宽松的态度。如在年利率为94%甚至180%时，也不认为当然构成违反善良风俗或暴利。[19]除过高的利息会构成暴利外，第138条第2款还调整“价格暴利”的情形。对此，德国法上有丰富的案例资源。在买卖合同中，一宗价值80000马克的土地被卖为45000马克，价值64000马克的土地被卖为13800马克，被认为构成暴利。[20]在服务合同中，作为40年墓地看守报酬的11600马克被认为构成了暴利。[21]在婚介合同中，以4500马克提供4次婚姻介绍为暴利。[22]
德国法放弃利息管制的具体、固定标准，是经历了一番周折的。在德国民法典制定时，的确曾讨论过是否将非常损失规则[23]纳入到民法典中的问题。后来立法者放弃了这一选择，按照立法理由书，当时的主要考虑是认为非常损失规则采纯客观主义，容易危及交易安全，而且一律以“两倍”或“一半”作为判断依据，难免会削足适履。[24]作为替代，立法者最终选择了以第138条对违反善良风俗的行为和暴利行为做抽象性规定的方式。二者都要求主观要件，尤其是要构成138条第2款的暴利，需要一方“被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显着意志薄弱”。
主观要件
在德国民法典制定后的司法实务中，第138条第2款严格的主观要件要求导致法官被迫转而适用主观要件较为宽松的第138条第1款。[25]例如，帝国法院在裁判中认为获利的一方主观上有“应受谴责的态度”，有对“健康的国民感受”的背离，即可构成违背善良风俗，进而宣告合同无效。[26]二战后，联邦德国最高法院基本上顺承了RG的做法。不过，因证明获利人的主观状态颇为困难，自1970年代末期开始，BGH开始发展更有利于受损人的证据规则。[27]如在有的案例[28]中依交易价格为市场价格的3倍，在有的案例[29]中依贷款利率为市场利率近2倍的事实，推定满足了第138条第1款下所要求的主观要件。BGH的这一做法遭到了着名学者Flume教授的批评，认为这样做是回复了原本被放弃了的非常损失规则。[30]不过BGH并未因此放弃其选择，其在后续的判决中，进一步明确了有关的论证思路：第一，此种推定更多是一种认定当事人主观状态的规则，与“表面证据”规则类似，不过是在一定程度上增加了获利人的证明责任，并未完全放弃主观标准。[31]第二，为防止滥用该推定性规则，BGH对其适用也作了限制，即只适用于消费者合同，而不涉及商人、自由职业者或其他主体。[32]在后一类合同中，受损一方当事人原则上仍须证明超额受益一方当事人在主观上具有可谴责的态度[33]，或至少应证明受益一方对于价格的明显偏高有所了解。[34]在商事主体之间，合同签订后一方因他方获得了巨额利润而反悔的情形，通常不能获得法院的支持，除非存在其他特殊情形。[35]
总体而言，德国法这种主客观相结合的规则与通常认为的纯客观化的非常损失规则相比，虽然在可预见性与确定性层面有所不足，但更灵活，更适合个案考量。另一个非常值得注意的方面是，德国法上将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则与公序良俗原则合并在一起，规定在同一条文之下，在构成要件与法律后果上均有相似之处。这也在很大程度上说明，实际上利息管制规则与公序良俗原则背后的价值考量完全可以为解释显失公平制度提供参照。
与德国民法典的路径选择不同，奥地利民法典继受了罗马法的非常损失规则，规定于第934条中的买卖、互易等合同中：若在合同订立之时，一方的付出少于另一方给付的一半，在合同订立之日起的三年内，若另一方未补足全部价差，则该方可以向法院申请撤销合同。在标的物存在瑕疵时，该条亦发生适用。[36]就适用范围而言，虽然历史上曾有所摇摆，但根据通说和目前的实在法规定，该规则只适用于民事主体，商事主体不受其约束，除非商事主体以约定选择适用之。[37]
在具体适用上，第934条受两方面的限制。其一，要在一定程度上考察当事人的主观状态：若受损一方当事人在缔约时明知价格明显不公平，则不得请求撤销合同。也就是说，在这里，价格的明显不对等被用来推定受损人在主观上处于价值认识错误的状态：若受益一方当事人能证明受损人明知交易不对等，则受损人便不得再主张撤销合同。[38]第二，在价格确定上，奥地利民法典上另有具体规定。该法首先在第304条关于“法院估值的标准”中原则性地规定物品之价值即为其价格，然后在第305条分别规定了正常价格和特殊价格：若物品按照其使用价值进行估值，且在估值时考虑了有关交易的时间、地点、习惯与通常之履行，则所得估值为正常价格;若估值时考虑交易中的主观因素，则所得估值为特殊价格。第306条在第305条定义的基础上，规定除非有法律规定或合同约定，物品价值的确定应以其正常价格为准。第935条后半句规定，若在订立买卖合同时，一方当事人明确表示了自己特殊偏爱，则在确定价值时应考虑该主观因素，适用特殊价格。如在一个案例中，集邮者购买了一批邮票，后经鉴定，其交易价格远高于邮票的实际价值。但买方根据第934条请求撤销合同的主张遭到法院拒绝，理由是买方在购买时表现出了“特殊偏爱”。[39]实际上，在几乎整个二十世纪，奥地利最高法院都认为，原则上所有购买艺术品的合同都包含了“特殊偏爱”的因素。[40]由是观之，奥地利民法上所规定的非常损失规则与罗马法上相关制度[41]还是有相当之差别通过价格确定的条款将主观因素纳入进来。
此外，与德国法类似，奥地利民法上也规定了关于暴利的规则。与第934条不同，这里的“暴利”在构成上并不要求有一半以上的价差，但主观要件的要求较为严格。[42]相比德国法在主观要件上的要求，我国现行法上的利息管制制度并未规定主观要件。按照民发〔1991〕21号解释的规定，凡是超过利息上限的约定，一律构成法律所禁止的高利贷。美国法上的利息管制与我国类似，也未对主观要件作出规定。[43]
利息管制与显失公平
需注意的是，在我国法上，民发〔1991〕21号解释并非利息管制的唯一法源。如前所述，就利息管制而言，我国现行法上其他可用于处理高利贷的规则还有合同法第54条第1款第2项，第2款所规定的显失公平制度与乘人之危制度以及合同法第6-7条所规定的诚实信用原则与公序良俗原则。但对此我国目前仍未形成确定的案例类型，具体标准仍不明晰。学理上对显失公平与乘人之危也仍有不同的认识。不过若以这类一般条款作为调整规范，便不能再认为我国法上对于高利贷管制一律以客观要件为准，毕竟这些一般条款都很大程度地考虑了主观要件的问题。
须注意的是，有学者认为，关于显失公平的构成要件，国外立法上有不同的规定，学理上也存在不同的认识。具体而言，认为显失公平的构成可以分为单一要件与双重要件两种不同的立法选择。后者如“民通意见”第72条规定，认为需同时具有主观要件与客观要件;前者则认为仅包含客观要件，即只要客观上双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利，就足以构成显失公平。[44]
笔者认为，依单一要件说完全排除显失公平中的主观因素是不妥当的。在判断权利义务是否明显不对等、一方是否遭受“重大不利”时，估值是需要解决的前提性任务。而估值的过程，必不可少地要揉入主观判断的因素。[45]前述奥地利民法典第935条后半句的规定就是例证。[46]若仅规定客观要件，在当事人自己认为物有所值而以高出“市价”很多的价格购买时，事后还可以因某种原因而反悔，引用显失公平制度寻求救济，容易导致随意破坏合同的约束力，损害交易安全，破坏市场正常运作。
当然，利息管制有其特殊性。毕竟利息是一种金钱债权，而对金钱债权以及其他高同质性物品而言，确定一个相对客观的价值是可行的，也正是出于这个原因，法律实践中高利贷的主观要件多以推定的形式出现。而对于艺术品等类似的高异质性物品，客观上的显失公平由于“特殊偏爱”等因素就很难认定，此时须更加注重主观要件。
若显失公平可用于限制过高的借款利息，并且在构成上加入主观要件的要求，则现行法关于利息管制的规则在很大程度上可以更为周全，现行法上的一些漏洞也能得到弥补。例如，对于超过市场利率但尚未达到法律规定的四倍于银行贷款利率上限的借贷，若允许借款人通过证明存在显失公平的情形而主张撤销，便可以弥补救济上的漏洞。若能在解释上更进一步，承认一般条款“价值桥梁”的功能将新的价值考量引入裁判过程，与法条原有价值基础进行比较权衡，并在新的价值考量更契合社会现实需要并且没有重大体系冲突时，在通过立法终局性改变现有规则之前，适当修正原有规则的规定更可以考虑通过显失公平的一般条款，对于超过法定利息上限的借款，若放款人证明自己主观上并无损害借款人利益的要素，赋予其对抗债务人提出的要求确认有关条款无效的请求。如此调整，则有关司法解释关于利息管制的规则便可被现行法上的显失公平制度所替代，或至少退化为一种在确定是否构成显失公平时的参考标准。
相比而言，在美国法上，鉴于借款人不断通过规避规则逃避高利贷管制，其显失公平规则[47]在调整利息过高乃至价格不对等情形中的作用也日益提升。在Wollumsv.Horsley[48]一案中，法院认为被上诉人作为一名多年在某地区从事购买土地与矿产开采经营的商人，以40美分/公顷的价格向上诉人年近60岁、健康状况很差的文盲，购买市价15美元/公顷的土地，是显失公平的。[49]在另外一个被广泛引用，但不无争议的案件中，法院认为上诉人与被上诉人之间扩张的所有权保留条款无效，因为交易发生时作为买受人的上诉人已经处于经济困境，而出卖人对此明知，因此出卖人从事的是过度的、不负责任的经营。[51]在此后的一个案件中，原告将其账面总价值69.4万美元的年金债权在被告处办理贴现，被告为此支付了5万美元的现金。该年金是原告18岁时用因幼年受他人侵权而获得的损害赔偿金所购买。原告21岁时与一位刑满释放人员相识，后者引诱原告吸毒，并花去原告大部分现金。案中的年金出卖合同就是在被告的劝诱下签订的。基于这些事实，法院也认为合同在内容上构成了“显失公平”。[53]
利息管制的特殊规则：复利禁止与迟延利息之计算
其他类型的利息管制，值得注意的还有禁止利滚利与预扣利息的规则。我国法规定，公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护;在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。[54]类似地，德国民法典第248条原则上也禁止对利息计算利息：“对到期利息计算利息的事先约定无效”，言下之意是，对已到期但未支付的利息，当事人可以约定展期支付，同时以该利息为本金，规定适当的利息。对此，我国未有类似的规定，德国法上的规则可供参考。除此以外，德国民法典第248条第2款允许银行等金融机构与存款人事先约定，在利息到期后，若存款人不从银行取出利息，对到期利息继续计算。
另外值得一提的是迟延利息管制的问题。对此，我国基本持自由放任的态度。对于当事人约定的过高的迟延利息，通常只适用合同法第114条进行调整。相比而言，德国在其民法典第288条规定了迟延利息，其计算以第247条规定的基本利率为基础，涉及消费者的交易年利率为基本利率加5%，若不涉及消费者，年利率为基本利率加8%为例，涉及消费者的迟延利率为8.19%，不涉及消费者的迟延利率为11.19%)。[55]第288条第3款允许当事人约定超过法定迟延利率的利息，但要受到以下两方面的限制：其一，该约定不得违反第138条关于善良风俗与暴利的规定;其二，在以格式合同约定此类条款时，如果简单地将合同利息或超过合同利息的数额约定为迟延利息，是为法律所禁止的。对此，BGH的理由是，通常在债务人陷入迟延时，债权人可以解除合同，也就是说，债权人已可随时摆脱合同之约束或事实上已经不受合同约束，此时债务人的借款使用权早已不是完整意义上的借款人的权利，而要面临债权人随时收回借款或进行强制执行。[56]在这样的情形下，若仍允许债权人根据自己不须受约束的合同获取迟延利息，有失公允。[57]当然，限制债权人此时收取合同项下利息的权利，并不意味着债权人要遭受借款不能收回与利息不能获得双重损失。1988年，BGH在关于不动产抵押贷款的一个判例中也指出，出借人有权在借款合同中以格式条款的形式与当事人约定，在当事人违反借款合同提前还款时，一次性赔偿出借人在合理期间内的可得利润。[58]这里的可得利润并不是出借人在剩余的借款期间所可能获得的全部收益，而更多只是一种出借人的机会损失：出借人将借款收回并再寻找新客户期间所损失的利润加上此过程所支出的成本。[59]
上述制度颇值得我国借鉴。实践中，当事人常常会在借款合同中以违约金的形式约定高额的逾期利息，在发生诉讼或结案时，债务人应偿还的逾期违约金常常数额巨大，甚至超过本金。考虑到逾期利息的主要作用在于以惩罚的形式督促债务人还款，在债务人确已丧失偿付能力时仍继续计算，难谓仍符合其本意。此时，要求债务人赔偿债权人以类似条件向第三人放款的利息所得即已足够。因此，无论是传统法上的“利不过本”制度还是德国法上关于逾期利息的限制规则，都在很大程度上限制了逾期利息的过分增长，较好地兼顾了债权人与债务人的利益。
利息管制与意思瑕疵
在利率过高时，德国法中可以“动用”的制度，除了第138条的两款规定外，还有第119条所规定的“错误”制度。该条第1款规定了表示错误，与高利贷的处置并不直接相关，第2款规定了“品质错误”，可以被用于处理高利贷的问题，即将价格也作为标的物的“品质”。不过，从实际应用上看，德国法司法界对将价格解释为标的物“品质”持相当谨慎的态度。实务上的案例主要集中在买卖合同中，如当事人对影响标的物价值的本质属性有认识错误。而在借款合同中则基本无适用的余地。[60]
违反利息管制的法律后果
在法律后果上，我国民发〔1991〕21号规定，对于超过的法定利率的利息约定不予保护。从法院的案件操作来看，一般是对于本身合法的借贷合同，如果利息约定超过法定利率，仅使超过部分无效。[61]然而“不予保护”这种模糊说法可能造成的操作困难在于即使法院确定不支持债权人的强制执行要求，如果债务人自愿履行了，可否要求返还
与我国不同，当前的德国法认为构成暴利的高利贷合同自始无效，即不仅利息条款无效，合同整体也无效。[62]对此，以德国学者Lindacher的见解为代表的主流学说认为，为了防止或减少违反善良风俗行为的发生，赋予民法典第138条一般预防或“威慑”功能是必要的，否则违反善良风俗的一方很大程度上可以不受限制地从事暴利行为，因为即使在高额利息被事后裁定为不得请求的情况下，其仍可获得市场的平均利息。[63]同时，虽然合同无效，出借人却无权要求将货币使用期间的利息作为不当得利返还，因为根据德国民法典第817条第2句，若有关给付违反法律或违背善良风俗，且给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。当然，此条不意味着排除高利贷出借人的本金返还请求权。对这一安排，目前德国学界仍有不同意见。批评的观点认为如果适用自始且全部无效的规则会导致不公平，使得债务人实际上相当于获得了一个零利息的贷款，从而得到比正常贷款人更好的待遇。[64]
无独有偶。在美国的北卡罗来纳州，从1741年开始的第一部反高利贷法到至少1875年，出借人不得依设有高利贷的借款合同提起任何诉讼索还其所放的贷款。若出借人获得了返还，则任何人均可提出诉讼，要求出借人向自己支付两倍于其所收取金额的“惩罚”。[65]在1981年，北卡州对其法律做了修改，将原来12%的利率上限提高到16%。[66]不过在法律后果上仍然相当严格：对尚未支付的利息，债务人可拒绝履行，对已经支付的利息，债务人可请求双倍返还。[67]对于构成“显失公平”的行为，现行规范在法律后果方面规定得颇为宽泛，法院可以自由选择。如根据美国合同法重述第208条的规定，法院可以确认合同无效，也可以完全或部分排除有关不当条款的效力而部分地执行合同[68]。
综上，相比合同价格而言，对于利息的管制，各国法都非常倚重特定的客观标准，即使仍然要考察当事人主观因素，也往往通过证据规则减轻受损一方的证明责任。同时，对于某些可能导致实际利息过高的约定，法律也会进行进一步调整以使利息管制法不致落空。
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