【刑事管制】刑事政策视野中的刑罚结构调整问题
世纪之交，面临体制转轨与社会转型带来的巨大的犯罪压力，如何调整刑罚结构，以实现刑法的保障人权与保护社会的双重机能，这是摆在我们面前的一个重大课题。本文拟从刑事政策的基本理念出发，就刑罚结构调整问题略抒已见，求正于学界同仁。
刑事政策意味着一种“选择”，〔1〕这种选择的结果将在极大程度上影响刑事立法，包括刑罚结构的构筑。
意大利著名刑法学家贝卡利亚指出：“刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。”〔2〕贝卡利亚这段话阐明了一个刑事政策的基本理念：刑罚的轻重不是一成不变的，而是以时间与地点为转移，尤其是犯罪的态势在很大程度上决定着刑罚的规模和强度。正因为如此，刑罚结构，即刑罚的规模和强度应当根据社会环境和犯罪态势的变动而及时进行调整，这种调整，就是一种选择;对刑罚规模与刑罚强度的选择。
基于刑事政策而对刑罚结构的调整，涉及对犯罪与刑罚这两种社会现象本身的分析。因为作为刑事政策的选择，总是有所凭据的。而没有对犯罪与刑罚的深刻认识，就不可能在刑事政策上对刑罚结构作出科学的选择。
在刑事政策的视野中，犯罪是作为一种对象物而存在的，一切刑事政策均围绕犯罪而展开。因此，对犯罪现象的正确认识是确立科学的刑事政策的前提与基础。正如台湾学者张甘妹指出：“刑事政策乃达到犯罪预防目的之手段，而此手段要有效，须先对犯罪现象之各事实有确实之认识，如同医生的处方要有效，首先对疾病情况所为之诊断要正确。”〔3〕对于犯罪的认识，存在一个演变过程。古代社会，曾经把犯罪看作是魔怪作祟，以一种超自然的神学观点去理解犯罪。而在现代社会，犯罪越来越被看作是一种社会现象，它与一定的社会结构有着密切的联系。尤其是法国著名社会学家迪尔凯姆从社会学的观点出发，把犯罪视为一种正常的社会现象，它的存在及其变化都决定于一定的社会形态与社会结构。迪尔凯姆指出：犯罪不仅见于大多数社会，不管它是属于哪种社会，而且见于所有类型的所有社会。不存在没有犯罪行为的社会。虽然犯罪的形式有所不同，被认为是犯罪的行为也不是到处一样，但是，不论在什么地方和什么时代，总有一些人因其行为而使自身受到刑罚的镇压。如果随着社会由低级类型向高级类型发展，犯罪率呈下降趋势，则至少可以认为，犯罪虽然仍是一种正常现象，但它会越来越失去这种特性。然而，我们没有任何理由相信犯罪确实会减少。许多事实都在证明，好像情况正与此相反。自本世纪以来，统计资料为我们提供了观察犯罪行为的动向的手段;实际上，犯罪行为到处都有增无减。迪尔凯姆由此得出结论：犯罪是一个社会的必然现象，它同整个社会生活的基本条件联系在一起，由此也就成为有益的，因为与犯罪有密切联系的这种基本条件本身是道德和法律的正常进化所必不可少的。〔4〕尽管犯罪是一种极为复杂的社会一生物一心理现象，尤其是犯罪的生物性、心理性，即犯罪人的人身因素对于确立刑事政策也至关重要，〔5〕但刑罚结构的调整，主要涉及在对整体犯罪趋势预测的基础上，根据一定的刑事政策，对刑罚的规模和强度进行重新安排与定位。因此，作为一种社会现象的犯罪，更是我们关注的重点。
基于对犯罪现象的上述社会学分析，我们可以得出结论：犯罪存在的客观必然性，决定了它只能被抑制在一定的限度之内，而不可能被彻底消灭。因此，刑事政策只是抑制犯罪，将其控制在社会所能容忍的限度之内的策略，而不应希冀消灭犯罪。同时，犯罪不是孤立的现象，而是由一定的社会形态与社会结构决定的社会现象。因此，犯罪问题仅依靠刑罚是难以解决的，只有消除导致犯罪产生与存在的社会条件，才是治本之道。
正由于犯罪现象的这种复杂性，决定了在此基础上形成的刑事政策界定上的歧义性。在学理上，刑事政策存在广义与狭义之分。广义说认为，刑事政策是指国家预防及镇压犯罪为目的的一切手段与方法。依广义说，刑事政策之防止犯罪目的不必是直接、积极的或主要的，而凡与犯罪之防止有间接或从属的目的之方法亦可属之。申言之，广义的刑事政策并不限于直接的以防止犯罪为目的之刑罚诸制度，而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策及其他公的保护政策等亦均包括在内。狭义说认为，刑事政策是指国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事上之诸对策。在狭义说，刑事政策之范围，不包括各种有关犯罪的社会政策在内，而仅限于直接的，以防止犯罪为主要目的的刑事上之对策。〔6〕
我们认为，刑事政策与社会政策是有所区别的，某些社会政策确有预防犯罪之作用，例如英国著名经济学家亚当·斯密指出：“建立商业和制造业是防止犯罪的最好政策，因为商业和制造业有助于增进人们的自立能力。”〔7〕但还是不能把这些社会政策混同于刑事政策。李斯特曾言：“最好的社会政策，就是最好的刑事政策。”这也说明，社会政策毕竟不能等同于刑事政策。两者的区别在于：刑事政策是在既定社会条件下为遏制犯罪而专门设置的刑事措施。而社会政策虽然会在无形中对犯罪发生抗制作用，但不是专门为遏制犯罪而存在的。换言之，其存在根据不在于遏制犯罪，而是另有其社会经济目标的追求。就此而言，我们倾向于对刑事政策作狭义上的理解。
尽管在刑事政策的理解上，我们赞同狭义说，但刑事政策的广义说仍有启发意义。这是因为，犯罪是一种复杂的社会现象，因而仅依赖专门的刑事措施是无法抗制的，刑罚只是治标之策。这就引起我们对刑罚功能有限性思考。无疑，在刑事政策的视野中，刑罚具有十分重要的地位，它是刑事政策得以实现的必要手段。〔8〕但刑罚的功效是极其有限的，而正是在这一点上，往往存在理解上的误区。对刑罚的迷信是当代各种迷信中根深蒂固者，其由来已久。古代社会，由于对犯罪缺乏正确认识，因而将抗制犯罪的希望完全维系在刑罚身上，甚至将刑罚视为一种美好的事物。在专制社会，刑罚的扩张与滥用司空见惯，成为专制的工具，不仅没有给人民带来福祉，而且其恶更甚于犯罪。换言之，刑罚不仅没有消灭犯罪，而且在制造犯罪。在刑事古典学派那里，刑罚的必要性与人道性得以一再的强调。但在刑罚威慑的理论的构造中，刑罚的效用还是被夸大了，以至于被认为是刑罚存在的主要根据。对此，意大利刑法学家加罗法洛指出：“威慑只不过是一种有助于社会自身的有益效果，这种效果伴随着对缺乏适应能力的被告需要采取全部或部分的排斥。如果威慑被认作是惩罚的主要目的，社会就可以处死那些仍可以适应社会的被告，或者可以对他们实施无益的拷打;而且，侵犯被告权利所导致的损害小于被告违法行为所产生的自然结果。”〔9〕因此，加罗法洛认为，威慑只是作为一种反射性的效果而予以产生，不必特别关注这个问题。刑事实证学派在一定程度上破除了对刑罚功效的迷信，用一种较为科学的观点分析刑罚。菲利指出：刑罚的效力很有限这一结论是事实强加给我们的，并且就像边沁所说的，恰恰因为从前适用惩罚性法规没有能够成功地预防犯罪，所以每一个惩罚性法规的适用证明了这一点。不过，这一结论与公众舆论，甚至与法官和立法者的观点直接对立。在犯罪现象产生和增长的时候，立法者、法学家和公众只想到容易但引起错觉的补救办法，想到刑法典或新的镇压性法令。但是，即使这种方法有效，它也难免具有使人忽视尽管更困难但更有效的预防性和社会性的补救办法。菲利强调指出，刑罚只是社会用以自卫的次要手段，医治犯罪疾患的手段应当适应导致犯罪产生的实际因素。而且，由于导致犯罪产生的社会因素最容易消除和改善，因此我们同意普林斯顿的观点：“对于社会弊病，我们要寻求社会的治疗方法。”〔10〕由此可见，刑罚的威慑力是有限的。刑法进化的一个重要特征就是从单纯的惩罚到预防的发展。而且，预防观念本身也有一个重要的变化，就是从刑罚威慑到刑罚矫正，从单纯依靠刑罚预防到采用多种措施进行社会预防。随着刑事政策概念的普遍推广，狭窄的刑法观念被突破了。换言之，出现了刑法刑事政策化的趋势。基于刑事政策一体化的考虑，刑法与其他制裁法，例如侵权行为法、行政处罚法共同构筑防范犯罪的法律堤坝。在这一堤坝中，刑法是最后一道防线。在犯罪预防中，不再是单纯地依赖刑罚，而是与侵权行为法、行政处罚法互相协调，各显其能，以达到防范犯罪之目的。在这种情况下，刑罚表现出最后手段性的性质，即只有在侵权行为法与行政处罚法不足以抗制犯罪的情况下，才动用刑罚加以抗制。应当指出，刑罚的最后手段性并不是指在控制犯罪中属于次要地位。毫无疑问刑罚仍然是抗制犯罪的主要法律手段。刑事政策的观念，使我们在动用刑罚的进候，更关注刑罚的社会效果，而这一点离不开刑罚结构的合理配置。
刑事政策始终是与刑罚的功利追求联系在一起的，因而具有明显的目的性。事实上，虽然刑罚古已有之，但合理运用刑罚以期实现一定的功利目的的刑事政策观念却产生在近代。尽管中国古代亦存“刑期于无刑”之类的带有一定目的性的刑罚观念，但还只是只言片语，不能视为刑事政策的原理。德国著名刑法学家李斯特曾经从目的刑出发，对刑罚的进化史作出以下描述：“在我们能够认识的最早的人类文化史时期的原始形态下，刑罚是对于从外部实施侵犯个人及个人的集团生活条件行为的盲目的、本能的、冲动的一种反动行为。它没有规定任何目的象征，而它的性质是逐渐演变的。即这种反动行为从当初的当事人集体转移至作为第三者的的冷静的审判机关，客观地演化成刑罚，有了刑罚的机能才可能有公正的考察，有了经验才可能认识刑罚合乎目的性，通过观念目的理解了刑罚的份量和目的，使犯罪成为刑罚的前提和刑罚体系成为刑罚的内容，刑罚权力在这种观念目的下形成了刑法。那么以后的任务是把已经发展起来的进化在同一意义上向前发展，把盲目反动向完全有意识的保护法益方向改进。”〔11〕从盲目到目的，从机械到能动，从冲动到理性，这就是李斯特为刑罚的历史演进所勾楼勒的线索，同样也是刑事政策的发展轨迹。时至今日，刑法的刑事政策化，也就是合理化，已经成为一个基本理念。在这种情况下，刑事政策的价值取向，就成为一个十分重要的问题。
刑事政策的制定首先涉及的一个问题就是理性与情感的问题。换言之，刑事政策是基于对犯罪现象的理性认识的产物，还是对犯罪现象的朴素情感的反映我们认为应当是前者而非后者。在一定意义上说，刑事政策是建立在对犯罪发展规律的科学认识的。这种科学认识是排斥情感因素的，唯理性才能达到。对于犯罪的痛恨，是人皆有之的情感，这种情感的凝聚就成为民愤。民愤这种情感具有强烈的感情色彩。它虽然在个案的处理上具有一定的作用，但不能将刑事政策建立在民愤的基础之上。黑格尔曾经论述了原始社会的复仇与法律规定的刑罚之间的重要区别之一，就在于复仇具有主观任意性，而刑罚具有客观理智性。黑格尔指出：“在无法官和无法律的社会状态中，刑罚经常具有复仇形式，但由于它是主观意志的行为，从而与内容不相符合，所以始终是有缺点的。固然法官也是人，但是法官的意志是法律的普遍意志，他们不愿意把事物本性中不存在的东西加入刑罚之内。反之，被害人看不到不法所具有的质和量的界限，而只把它看作一般的不法，因之复仇难免过份，重又导致新的不法。”〔12〕在此。黑格尔指出了原始社会的复仇是一种个人任性的主观意志，这种主观意志没有质与量的限制，在每一次侵害中都可体现它的无限性，因而是一种新的侵害。由此形成世仇，陷于无限进程，世代相传以至无穷。为使复仇转化为刑罚，根据黑格尔的观点，就要求解决在这里扬弃不法的方式和方法中所存在的这种矛盾;就是要求从主观利益和主观形态下、以及从威力的偶然性下解放出来的正义，这就是说，不是要求复仇的而是刑罚的正义。因此，黑格尔认为，要使复仇转化为刑罚，就要克服复仇的主观性与偶然性，使刑罚成为一种客观的扬弃犯罪的形式。刑事政策就是建立在对犯罪的客观性与必然性的理性认识之上的。唯有如此，才能实现其有效地制止犯罪的功利目的。在此，有一个如何对待民众对于犯罪的情绪的问题，实质上也就是如何对待民愤的问题。刑法作为在一定社会中发生作用的行为规范，不仅在于通过其强制性使人民遵从;更为重要的是还是得到人民的内心认同，这种内心认同表明，刑法对于社会不是一种外力强加的规则，而且是从事物本身引申出来的规则，是得到人民确信的，这种内心认同是刑法的基础之一，也是刑事政策的制定不可忽视的一个因素。但刑事政策又不能完全以民众的情绪为转移，立法者应当从民众的刑法意识中分离出情感的、偶然的反映与理性的、客观的意志。而不是一味地顺从与迁就。事实上，立法本身就具有一种引导民意的作用，立法机关应当把民意向正确的方向上引导，这是立法机关义不容辞的任务。其他国家的经验充分说明了这一点。例如，在废止死刑之国家中，因凶恶犯罪增加而民众要求恢复死刑之声不断。例如英国及加拿大的民意调查，赞同恢复死刑者恒达50%以上，但国会仍否决了死刑的恢复。议员认为民意代表之责任应是理性的指导民意尊重生命权，而非顺从情绪性报应诉求。人人应珍惜自己的生命，一样亦须尊重他人的生命。〔13〕我国刑事政策的制定，还带有一定的盲目性。在很大程度上是基于对犯罪现象的本能反应，而不是对犯罪规律理性认识的结果。往往是出现一个犯罪高潮，只是想要通过刑事惩罚予以镇压。尤其具有典型意义的是，各地逢年过节执行死刑的习惯性做法，反映出将社会治安的维持在何种程度上寄托在刑罚之上，也表明我们对犯罪现象缺乏科学的防范措施。我们认为，犯罪与刑罚具有一种互动关系。在这种互动关系中，犯罪是一种活跃的、变动的因素，刑罚是由犯罪而产生的并以遏止犯罪为使命的，相对于犯罪来说，刑罚是滞后的与消极的。犯罪的表现是无穷尽的，而刑罚的功能则是有限的。犯罪往往是无理性的、情绪性的产物，但刑罚却是立法者深思熟虑的结果。刑事政策作为刑罚运用的指导思想，必须立足于犯罪的规律性，而不能随着犯罪而盲动。
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