有的学者在谈到对取保候审制度的完善时,建议对取保候审制度进行根本性的修改,即引进西方国家保释制度的内容以取代我国现行的取保候审制度,将取保候审权利法定化,同时建立起以法院对取保候审申请进行审查并裁决为中心,以申请人对法院的裁决享有单独的诉权为程序救济的全新的取保候审制度,一劳永逸的解决我国刑事诉讼中取保候审权利保护不足的问题。对于此观点,笔者当然赞同,但同时认为此观点太过超前,目前我国的取保候审制度尚处于新旧理论交替的过渡阶段,取保候审正从一种单纯的强制措施逐步向刑事诉讼当事人的权利过渡,不可能在短时期内全盘接受西方的保释制度。上述观点的超前性使得它虽是最佳解决方案,但暂时不能对取保候审制度的改善产生直接的影响,无益于对取保候审权利的现实保护,因而笔者认为应当在维持现行取保候审制度的前提下,针对已暴露的弊端对现行取保候审制度本身进行局部改进。
对司法机关审批取保候审申请的自由裁量权作出明确限制。即将司法机关在审查取保候审的申请后的处理权限制度化、具体化、公开化。
司法机关在对取保候审的申请进行审批时应当遵守以下规定:
1、司法机关应当在收到书面取保候审申请后七日内作出是否批准的书面决定。
2、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其适用取保候审的强制措施。
4、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施。但在决定不适用取保候审的同时,不能对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人适用其他剥夺人身自由的强制措施,而只能决定释放被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。
5、对不符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人,司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施,但应当在不批准决定书中说明不批准的具体理由。
明确“社会危险性”的内涵,并提出判断“社会危险性”大小的客观标准。
笔者认为“社会危险性”应是指犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会或他人、防碍刑事诉讼程正常进行的可能性。就社会危险性本身而言它是一种对尚未发生事实的预测,因而在判断社会危险性的有无、大小时必须依据其它已存在的客观情况进行综合分析。
1、犯罪嫌疑人、被告人的生理因素,这是判断社会危险性的第一层面的依据。通过对其生理状况的分析,判断犯罪嫌疑人、被告人是否具备继续危害社会、他人或防碍刑事诉讼正常进行的生理能力,以及在该生理能力支持下所能够达到的程度。只有对被确认为有足够能力者才有必要作进一步的分析,对缺乏能力者如受重伤者、年迈者等均可排除其社会危险性。
2、犯罪嫌疑人、被告人的心理因素,这是判断社会危险性的第二层面的依据。行为人具备了危害社会的生理能力,但却并非必然地会实施危害社会的行为,关键还要看其心理上是否具有实施危害社会行为的内心起因。分析犯罪嫌疑人、被告人的心理因素要比分析生理因素复杂得多,在这里,可参照《规则》和《规定》的禁止性规定,从犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的性质、严重程度、是否累犯或主犯、是否采取自残自伤的手段等方面,来分析其心理上是否具有触发社会危险性的内心起因。
在取保候审制度中设立法律救济程序并逐步完善
1、首先为取保候审申请设置一个现实可行的法律救济程序。
在不改变向羁押决定机关申请取保候审的前提下,参照回避制度中的复议申请程序,在取保候审制度中增设复议申请程序,赋予申请人申请复议权。羁押决定机关在审查取保候审申请后,作出不批准取保候审并继续羁押的决定,如申请人认为该决定有错误,申请人可以向决定机关申请复议一次;如决定机关仍维持原决定,申请人可以向决定机关的上级机关申请复核一次。但这种复议申请程序仅为最低层次的程序救济,因为可能受到职业利益等多种因素的影响,这种决定机关自身的复议、复核很难保证公正性。
2、在条件成熟时,为取保候审申请设置一个以诉讼为主体的法律救济程序。
在不改变向羁押决定机关申请取保候审的前提下,参照西方国家保释制度的相关规定,赋予申请人起诉权。如申请人认为决定机关作出的不批准取保候审并继续羁押的决定有错误,其可以直接以决定机关程序违法为由向人民法院提出起诉,人民法院适用简易程序单独就应否批准取保候审进行程序审理,并应在简易程序的期限内及时作出裁决,如申请人对该裁决不服,可向上一级人民法院提起上诉,上诉法院经书面审理后,应及时作出裁决,上诉法院的裁决为终审裁决。这种救济程序能够较好地保护取保候审权利,将程序问题同实体问题分别审理也有其理论根据,但将申请人提起的诉讼划为何种诉讼形式,尚难以确定。
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