【摘要】中国现行诉讼制度建立在刑事优先于民事的基础上，是一种先刑后民的程序模式。该模式造成了附带民事诉讼难和附带民事判决难，且导致附带民事诉讼违背民事侵权法的一般归责原则。学术界提出的刑民分离模式，尽管具有理论上的正当性，却可能在实施中面临着一系列的制度障碍。司法实践中盛行的先民后刑模式承认折抵刑事处罚的合理性，有效地促成了方与被害方的和解，解决了被害人的民事赔偿问题，但在理论正当性上面临争议。刑事附带民事诉讼制度中三种程序模式的并存，反映了中国法律制度中普遍存在的问题，也显示出司法实务界自生自发的改革所具有的生命力，值得我们在推进法制改革的过程中给予足够的重视。【关键词】附带民事诉讼；先刑后民；刑民分离；先民后刑【写作年份】2009年【正文】一、引言作为一个略显边缘化的研究课题，刑事附带民事诉讼问题很少受到主流刑事诉讼理论的关注，有关的研究显得零散而不成体系，所取得的理论突破和创新也有些微不足道。面对这一制度所存在的诸多问题，法学界提出了较为超前的改革方案，而司法实务界则从现实主义的角度出发，自生自发地进行了一系列改革。假如对当下的刑事附带民事诉讼制度进行认真考察的话，我们不难发现这一制度已经深深地陷入困境之中。由于现行法律要求法院在审理的同时附带审理民事赔偿问题，被害人一般都失去了向法院提起独立的民事诉讼的机会；而被害人的附带民事诉讼请求则很少受到刑事法庭的认真对待，使得这一程序变成一种极为粗糙的简易民事程序。与此同时，现行法律将附带民事诉讼的赔偿范围限定为物质损失，使得被害人既无法获得任何赔偿，也无法就其所受的间接损失得到赔偿。赔偿范围过于狭窄导致附带民事诉讼越来越与普通民事侵权诉讼脱节，因而背离了民事侵权法的一般归责原则。不仅如此，，刑事法庭既没有民事被告财产状况的手段，也往往不及时采取、先予执行等民事保障措施，更没有足够的动力附带民事判决的有效执行，这使得附带民事判决的执行率较为低下。[]为减少附带民事诉讼的空判现象，很多法院采纳了一种令人难以接受的裁判逻辑：根据民事被告的赔偿能力确定民事赔偿的标准，甚至决定是否作出民事赔偿的裁决。[2]面对问题重重的附带民事诉讼制度，一些学者和司法人员提出了一种激进的改革思路。按照这种思路，附带民事诉讼是一种特殊的侵权之诉，由于犯罪行为既造成了危害社会的后果，又给被害人造成民事侵权的后果，因此，民事侵权之诉其实是与刑事并行的两种诉讼形式。现行附带民事诉讼制度忽视了刑事诉讼与民事诉讼之间存在的巨大差异，将两种迥异的程序糅合在一起，造成了刑事附带民事诉讼天生具有了一种双重的、矛盾的甚至分裂的特征。这种先刑后民的制度设计，实质上是重视国家利益而轻视被害人的个人利益，导致被害人获得民事赔偿的利益被淹没在国家惩治犯罪的利益之中。而破解刑事附带民事诉讼难题的出路，就在于正视刑事诉讼与民事诉讼的差异，使民事纠纷的解决回归本原，即刑事的归刑事、民事的归民事。[3]还有些司法人员认为，被害人应当拥有对于附带民事诉讼与独立民事诉讼的程序选择权，一旦选择独立的，就应由法院的民事法庭完全按照民事诉讼方式进行、受理和，并在赔偿范围、赔偿标准、、调解、判决、执行等诸多环节上与普通民事诉讼接轨。[4]..
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