适用：从“纳什均衡”走向利益最大【论文提要】缓刑制度是中的重要制度，然而，我国法官在缓刑适用过程中困惑重重，这必然导致缓刑适用社会效果的不理想。实务界和理论界对缓刑适用中的问题进行了许多探讨，提出很多改进设想，但并没有得到令人满意的结果。本文以“纳什”的非合作博弈理论为指导，从深层次揭示缓刑制度的本质，并对法官在缓刑适用中的困惑进行博弈论解析，力图为缓刑适用提供有效可行的思路和方法。【关键词】缓刑适用博弈论协议引言自从十九世纪四十年代美国波士顿的约翰·奥古斯塔斯（JohnAugustus）首创缓刑以来，缓刑制度受到世界各国广泛青睐，被视为具有“多元作用的独立性的刑法反应手段”，是“当代刑罚制度的宠儿。”我国刑法中也有缓刑制度，但理论界绝少对缓刑制度的本质、价值、适用方法以及适用程序从法社会学角度予以研究。实务界更是没有冲破概念法学的桎梏，对“确实不致再危害社会”的缓刑适用条件以及缓刑适用方法都极为困惑。笔者认为，缓刑制度是科学对策论在刑罚领域中的具体运用，对策论是博弈论，因此只有从博弈分析的角度才能对缓刑制度予以彻底把握。本文试图从博弈理论揭示缓刑适用，旨在对缓刑制度的法社会学研究做一些有益的尝试，以期我们能更加科学理智地认识和适用缓刑。一、问题呈现：缓刑适用的现实困惑（一）缓刑适用条件认定的立法标准质疑在我国刑法规定的缓刑适用条件中，法官最感困惑、讨论最多的莫过于如何判定犯罪人“确实不致再危害社会”。“犯罪情节”和“悔罪表现”是已然的事实，可以根据证据材料从主客观两方面加以分析，但“确实不致再危害社会”是对未然事实的判断。法官不是先知先觉者，要从已然的事实准确推断犯罪人将来一定不再危害社会从而对其宣告缓刑，是一个很棘手的问题。甚至有人认为，如果罪犯在缓刑考验期内再犯新罪，那法官当初适用缓刑就是错案。这些都让法官在考虑适用缓刑时显得“底气不足”，过于小心谨慎。（二）缓刑适用的司法裁量困惑对符合“确实不致再危害社会”的罪犯，法律规定“可以宣告缓刑”，而不是“应当宣告缓刑”。面对“可以宣告”，法官必须作出宣告还是不宣告的抉择。而这一抉择是充满疑问和各种不确定因素的，这又为缓刑适用“凭添许多愁”。从数理逻辑上分析，“确实不致再危害社会”只是“宣告缓刑”的必要条件，而不是“充分+必要”条件。认定何种情形才能达到宣告缓刑的“充分+必要”条件，就涉及司法裁量问题。而司法裁量中的困惑，主要体现在以下三个方面的疑问：首先，法官应如何认识缓刑适用的价值。在重刑主义指导下，唯恐对犯罪打击不力，不理解“最大限度减少社会对立面”的含义，没有看清缓刑的真正价值，就影响缓刑适用的抉择。其次，如何选择一个相对科学的缓刑适用思路或程序来确保缓刑的正确适用。现实中这种程序处于空白状态，如果缓刑适用时“跟着感觉走”或受其他因素左右，很容易出现“该判缓的不判缓，不该判缓的乱判缓”的司法不公现象。再次，缓刑适用应如何采纳被害人以及社会公众的意见。有关规定“人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，但对于无需赔偿的特殊情形，如强奸私了的案例，被害人与被告人愿结为百年之好，被害人在法庭上请求对被告人宣告缓刑，这时被害人的意见应如何权衡；还有，社会公众的意见在缓刑适用中是否应予以考虑以及如何考虑，这些都是必须认真对待的问题。
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