摘要：刑法保护知识产权的正当性，从外在现实需要而言，既是全球化的视野下知识产权刑法保护的法律趋同化的要求，也是国际法视野下条约必须信守原则的国际义务的要求。从内在理论基础而言，财产法视野下知识产权的权利脆弱性和易受侵犯性，以及经济学视野下侵犯知识产摘要：刑法保护知识产权的正当性，从外在现实需要而言，既是全球化的视野下知识产权刑法保护的法律趋同化的要求，也是国际法视野下条约必须信守原则的国际义务的要求。从内在理论基础而言，财产法视野下知识产权的权利脆弱性和易受侵犯性，以及经济学视野下侵犯知识产权行为的低风险性和高收益性决定了知识产权对刑法保护的强烈需求；同时，刑事政策视野下道德和“第一次法”保护知识产权的无效性，决定了“第二次法”——作为保障法的刑法的合理介入。关键词：知识产权；刑法保护；正当性Abstract：ThelegitimacyofpenalprotectionofIPRisbasedonaseriesofinteriororexteriorreasons.TheexternalrequirementsarethatcriminallawsinthefieldsofIPRtendtoreachunanimitywithglobalizationandtheprincipleof‘Thetreatymustbepreserved’embodiesinternationaldutyinthefieldofinternationallaw.InternaltheoreticalbasisisthevulnerabilityandviolabilityofIPRinpropertylaworaclamorforpenalprotectionofIPRbasedonlow-riskandhigh-incomeactsofinfringingIPReconomically.Meanwhile，theineffectivityof‘FirstLaw’andmoralprotectionofIPRjustifytheinterventionof‘SecondLaw’，thepenallaw，asthesecurityact.Keywords：IPR；penalprotection；legitimacy一、问题的提出在目前的知识经济时代，与知识和信息相联系的知识产权所起的作用日益增大，“知识产权成为了知识经济的核心问题”[1]。与此相伴而生的是，各种侵犯知识产权的行为日益猖獗，世界各国相继建立起知识产权保护的法律体系，对知识产权的受害人提供民事救济、行政救济以及刑事救济等多角度、多层次的法律保护。与知识产权民事保护和行政保护相比，知识产权刑法保护是一种最强劲、最激烈的保护方式，是将侵犯知识产权的行为予以犯罪化，用刑法手段规制侵犯知识产权的行为。根据英国学者梅因的考察，愈在古代，刑法愈发达，权利的保护主要依靠刑法；而愈往近代，民事法则愈发达，权利的实现更应仰仗民事法。因此，对知识产权实施刑法保护目前已受到部分学者的质疑，并认为这是知识产权霸权主义的一种表现[2]。事实上，不仅知识产权的刑法保护遭受质疑，世界多数国家对知识产权过分强劲的保护现状更使得知识产权本身遭遇到“知识产权怀疑论”、“反知识产权论”和“知识产权僵化论”等新思潮的冲击[3]，这些新思潮足以从根本上动摇知识产权制度的根基，自然也会造成对知识产权刑法保护的正当性的强烈冲击。与此同时，我国刑法学界呈现的却是另一种情形，即知识产权刑法保护的正当性通常作为一个理所当然的命题被有意或者无意地忽视了。笔者在“中国期刊网”以“知识产权刑法保护”为篇名进行了搜索，1999年1月～2008年1月共有25篇期刊论文、9篇硕士论文以及1篇博士论文。从文献的内容来看，我国刑法学界对知识产权刑法保护的正当性研究表现出两种倾向：一是避而不谈，二是仅仅作为论文的前沿或者正文的一部分略有提及，而且，多数也只是论证了知识产权法律保护的正当性，没有深入论证对知识产权实施刑法保护的正当性。必须承认，我国现行刑法中规定了知识产权犯罪的事实并不必然说明知识产权刑法保护具有理论上的正当性。因此，研究知识产权刑法保护的正当性，不仅可以化解一些人对知识产权刑法保护的怀疑，而且可以为知识产权刑法保护的合理范围奠定深厚的理论根基。对知识产权实施刑法保护的原因很多，但目前，我国刑法为知识产权提供保护可以说是“内外交困”之下的“里应外合”，既有外在的现实因素，也有内在的理论基础。二、知识产权刑法保护的外在现实因素1.知识产权刑法保护是全球化视野下法律趋同化的必然要求尽管人们对如何认识和评价“全球化”现象争论不休，但“全球化”是世界不可逃脱的命运，是无法逆转的过程[4]。伴随着经济全球化的浪潮汹涌而至的是文化全球化和法律全球化或者国际化。尽管研究精细的学者认为，全球化与国际化之间有不容忽视的差别[5]，但是，在知识产权领域，无论表述为全球化还是国际化，都突出表现为知识产权国际保护制度的形成。兴起于19世纪80年代的知识产权国际保护制度，以《保护工业产权巴黎公约》(1883年)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1886年)、《知识产权协定》(1994年)等代表性的国际公约为基本形式，以世界知识产权组织、世界贸易组织等相关国际组织为协调机构，对各国知识产权制度进行协调，从而在知识产权保护领域形成了国际性的法律规则与秩序[6]。在知识产权国际保护制度的背景下，知识产权立法呈现出一体化的趋势，其具体表现之一就是，知识产权国际保护规则不仅在实体内容上形成了一体化，而且在程序规则上强化了知识产权的保护措施，保护手段的刑法介入就是其突出特征之一。即在很多情况下，侵犯知识产权不但要承担民事上的赔偿责任，还须承担刑事责任。对知识产权进行刑法保护成为了国际共识，如1991年10月29日在日内瓦缔结的《保护录音制品制作者防止未经授权复制其制品公约》第三条将“通过刑事制裁的方式(对知识产权)加以保护”列入了公约的要求。此外，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第六十一条明确规定：“各成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚，以适用于至少是故意以商业规模假冒商标或盗版的场合。可以采用的救济还应当包括处以足以起威慑作用且与其罪行的轻重程度相适应的监禁或罚金，或者二者并处。在适当的场合，可以采用的救济方法还应当包括扣留、没收或者销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具”。研究法律全球化的学者认为，法律全球化有两种不同的形式：一是全球化的地方主义，是指一国或一个地区范围内通行的法律制度在全球扩散。二是地方化的全球主义，是指国际组织的条约、规则为内国所接受，转变为对内国具有法律约束力的规则[7]。知识产权的刑法保护也同样以这两种形式反映着法律的全球化趋同。一方面是全球化的地方主义，即以美国等为首的发达国家的知识产权规则，要求对知识产权进行高水平、高强度的保护。因此，将知识产权保护对象的无限拓宽、权利内容的极度膨胀、保护手段的刑法介入等内容写入了《知识产权协定》等国际公约，从而将原本属于国内立法的知识产权保护的实施程序转化为公约规定的国际规则。另一方面则是地方化的全球主义。不同于其他任何知识产权的国际公约，《知识产权协定》规定的多是实质性的义务条款，不允许缔约方予以保留，具有“很高的统一性”和“一定程度的强制性”。因此，对知识产权进行刑法保护的基本原则和主要规则在全球范围内日渐具有普适性而为各国所接受，表现出趋同化与一体化的基本特点。纵观世界各国的立法规定，尽管在刑法保护的范围和程度上各国有所不同，但没有争议的是，几乎所有的国家都规定了刑法作为知识产权的保护手段，即针对一些严重的侵犯知识产权的行为，规定了刑事诉讼程序和刑事制裁措施。在本页浏览全文>>(共计2页)上一页12下一页
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