【限制死刑】中国语境下死刑限制非常规路径探究
一、主题论证的前提：死刑与人权之关系厘清
废除死刑是世界刑罚史发展的潮流，这一潮流势不可挡。据统计，截至2006年9月5日，世界上有129个国家和地区法律上或事实上废除了死刑，[1]日、美等国尽管保留死刑但每年被执行死刑的数量相对较少，而中国成为执行死刑数量较多的国家则是无法回避的事实，这也成为发达国家批评我国缺乏人权的借口之一。笔者这里有一个疑问：死刑废除与保障人权等价吗依照《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定“:人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”尽管生命弥足珍贵，生命权成为基本人权的载体，但生命权并不是绝对不可以剥夺，剥夺也并非在任何情形下都是对人权的侵犯。依照公约规定“不得任意剥夺”意味着生命权可以在一定条件下给予剥夺，其“一定条件”即遵循罪刑法定原则和程序公正原则。这不仅是对犯罪人尊严的维护和社会正义的修复，也是对全体国民人权最高层次的尊重与保护，更是一个法治国家正当行使刑罚权的表现。许多死刑废止论者从天赋人权理论出发，认为依附于个体生命上的生命权是与生俱来的，因而将政治国家所设立的死刑视为对生命权的侵犯。但社会演绎规律早已验证天赋人权的伪善性，只不过是资产阶级反封建专制制度的标语工具。把生命和生命权两个不同范畴意义的概念混淆本身就犯了逻辑错误，冯军教授对此指出：“‘人’不是一个纯粹生物学意义上的存在，‘人’主要是一个法规范意义上的存在。虽然生命是生命权的物质基础，但是，生命不等于生命权……生命权主要是一个法学的概念，在法学的意义上，可以粗略地把‘人’定义为‘具有正当存在根据的人格者。’在现代的法治社会里，谁遵守实在法的基本规范，谁就具有正当根据存在的人格者，反之则不具有。”[3]任何一个生活在既定国家中的公民，其生命只有得到法律上的承认才被上升为生命权，被法律保护的生命才具有存在的意义和安全保障的恒定。生命权既然作为一种权利，根据权利和义务的关系，当行为人不履行尊重他人生命的义务时权利当然可以被剥夺。尽管国家剥夺犯罪人的生命与杀人在物理意义上具有共同性，但从法律意义上讲，死刑与杀人有本质上的区别，正如我们不能说有期徒刑是非法拘禁、罚金是抢劫一样，死刑背后是以国家为代表的人民意志，把人民意志转化为语言符号的法律始终会坚守“最大多数的最大幸福”这一功利价值取向，因而死刑保留的国度人民赋予国家行使剥夺生命权具有了正当性。但需要警醒的是，当前被学者们所推崇的人权观是深深打上西方基督教教义的人权观，[4]如果把这种人权观等同于普适性人权观，那么如同将西方资本主义体制视为世界各国政治经济体制模板一样具有不现实性，强行将这种人权观推而广之则是狭隘主义和霸权主义的表现。[5]笔者认为，人权既具有普世性价值理念，更蕴含各自国家的文化、习俗、价值观、经济发展程度等内容，新加坡对此就认为：“死刑不是一个人权问题……断言用何种法律措施和惩罚来有效地与严重犯罪作斗争完全是一个国家的主权的事情……不应将那些废除死刑的国家的价值观强行施加入那些还没有废除死刑的国家”。[6]可见死刑存废绝不是一个人权观念所能裹挟的问题，它更受制于政治需要、民众情感、国内形势甚至上升到一个国家刑事司法主权的高度。毕竟法律无论如何蜕变，都只能弱化而无法摆脱其工具性痕迹，因而死刑保留与人权保障并不是一个绝对对立的课题。每个国家的人权发展都必须立足于该国实际，人权的实现有赖于主权国家的践行，归根到底法律是本土化、民族化和自觉化的规范，对国外法治理念和法律规范的态度只能是借鉴而非拿来主义、吸收而非良莠不分、融合而非丧失本我。在当前社会形势下，还存在不少极其严重的犯罪现象，特别是近年来恶性刑事案件一直居高不下，如张君犯罪集团、刘涌犯罪集团、马加爵杀人案、邱少华杀人案、杨佳杀人案等。加上我国是一个经济发展比较落后的国家，社会处于政治经济体制转型期间，法律规章制度不完善与司法保障力量不足的现象在较长时间内不会发生根本性改变，这决定了我们不得不保留死刑，以便有效惩治严重犯罪、维护社会秩序和保障人权。
孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“治理人类不要用极端的办法;我们对于自然所给予我们领导人类的手段，应该谨慎地使用”。[7]死刑作为最严厉的刑罚手段确实带有残忍、落后和血腥，“死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现。”社会的进步证明当前频繁启动死刑是违背法治社会的价值取向和犯罪防控规律的，因为死刑的单一惩罚维度与产生犯罪的复杂社会因素的多维度之间的力量悬殊，决定了死刑作为调控社会秩序的手段不可能从根本上有效遏制犯罪的发生。沈家本认为“：苟不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动罹刑纲，求世休和，焉可得哉”[8]历史一再演绎，死刑并不是预防犯罪、调控社会秩序最好的手段，它只能是辅助、次要、最后在某些犯罪领域被迫启用的刑罚手段。李斯特的告诫“最好的社会政策就是最好的刑事政策”并不是老生常谈，依然闪烁着理性的光辉。“化民之道，固在政教，不在刑威也。”对死刑的刑罚效果必须保持理性的认识，因为每一个人的生命都是弥足珍贵且不可再生。随着社会文明的推进、民众的人文情怀和人道主义意识的苏醒，这种简单、粗暴、落后的惩罚方法逐渐被弱化，死刑废除则会成为我们的必然选择。但这一过程又具有曲折性，这归因于死刑的废除受困于一个国家或地区经济发展程度、社会治安秩序的好坏、精神文明程度的高低、国民的宗教背景、文化传统等因素的影响。直接、立即废除死刑是不现实的，走限制死刑这一路径是刑法学界激烈争议后面对社会现实所达成的共识。而限制死刑的路径又是一个多项选择题，本文跳出传统路径，而是从刑法条文自身挖掘事实上限制死刑的法律制度，即立功制度。刑法第68条第1款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索的，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”我国刑法设定立功制度符合我国现实国情，是我国惩办与宽大相结合刑事政策的制度化和法律化，凸显出刑法人权保障机能。它对于教育和惩罚犯罪、保护国家和人民的利益、实现刑罚一般预防和特殊预防的目的，具有极其重要的意义。犯罪人充分利用这一刑法提供的便利规则向司法机关提供有价值的他人犯罪情况，求得量刑由死刑减轻或从轻为死缓或无期徒刑，上演了一幕由“命悬一线”到“枪下留人”的死生轮换之悲喜剧;而司法机关事实上减少了死刑的执行数量，立功无意间起到限制死刑的效用，而这一效用又波及我国刑法人权保障和国际死刑废除趋势接轨，彰显了我国刑法对个体生命的充分尊重。
二、死刑限制传统路径简要梳理
既然立功制度作为一种非常规且现实当中频繁运用的缩减死刑判决的量刑制度，那么有必要对传统的限制死刑路径进行一番梳理以期形成鲜明对比，目前刑法学界传统路径主要有如下四种：
1.缩减死刑的罪名。即从非暴力性犯罪中退出死刑，除了生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，走私武器、弹药罪，走私核材料罪四种犯罪对公共安全危害较大、社会危害性较为严重保留死刑外，对于纯粹破坏经济秩序的犯罪、侵犯财产的犯罪、妨害社会管理秩序罪、以及国家工作人员贪污受贿罪，[9]由于这些犯罪不涉及严重伤亡的危害结果，并不直接危及国家的存立根基，其危害性相对较小，对其不应以死刑惩治。
2.死刑替代措施。学者们为消除民众对废除死刑将缺乏打击犯罪和威慑犯罪人手段的担忧而提出了死刑替代措施，高铭暄教授指出：“所谓死刑替代措施，是指基于限制死刑适用的目的，对于立法上特定性质的犯罪，司法中特殊情况下的罪犯，不适用死刑立即执行，而代之以其他刑罚处罚方法。”[10]可以说，死刑替代措施是对死刑废除的必要条件和补充条件，它力求产生与死刑同样的威慑效果。[11]死刑替代措施又具体分为三种：第一，由于被判处死缓的犯罪分子95%以上不会被执行死刑，而死缓犯最少只需要执行14年就可以出狱，显然对死缓犯的实际处罚过轻。因而将死缓改造为原则上不得假释的终身监禁，个别减刑或假释的，最低应关押20—30年。第二，延长无期徒刑，因为无期徒刑的犯罪分子一般14年就可获得人身自由，只要不是累犯及特定的暴力犯罪，实际执行最多10年，即可获得假释。为实现刑罚效果和刑罚目的应至少执行15年才可以获得假释，将无期徒刑的关押期限提至20—25年，即使有立功表现，最少也需要执行15年左右才可获得自由。第三，对于有期徒刑，在某些犯罪中，在充分尊重被害方意愿的前提下，可以附赔偿的长期自由刑例如15年以上20年以下有期徒刑替代死刑立即执行。
3.明确死刑适用的标准。刑法第48条规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但对于罪行极其严重如何适用并没有明确细化，只是笼统地说犯罪的性质和危害后果特别严重、情节特别恶劣或者特别严重，但缺乏可操作性，在司法实践中依靠法官的自由裁量，这就导致了同样或类似的犯罪情节在不同法院演绎生与死的不公正。有学者提出，根据1984年联合国经济与社会理事会公布的《死刑犯权利保障》第1条规定：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其它极端严重后果的罪行。“”国际社会对“最严重犯罪”的含义逐渐达成共识，即死刑不能适用于非暴力经济犯罪、非暴力的宗教习俗或良心表达、合意的成年人之间的性行为、毒品犯罪、违反国内外安全的不明确的犯罪以及没有死亡后果的严重抢劫。[12]
4.死刑复核权的收回和规范。2007年12月31日死刑复核权正式收回最高人民法院，把下放20余年的死刑复核权收回，[13]从机制上保障了死刑案件数量上的缩减。死刑复核权的收回与死刑案件的二审开庭审理，这是从程序上提高死刑案件的审理质量，“用制度来保证死刑判决的慎重和公正”的现实举措。最高人民法院前任院长肖扬曾在2004年的“两会”工作报告中披露，最高人民法院全年共审结的死刑核准案件和刑事再审案件300件中，改判94件，指令下级法院再审24件。改判和指令再审的案件占全部案件的39.93%。据此，最高人民法院收回死刑复核权，意味着死刑的数量将减少1/3。而这一路径是当前唯一能够在司法实践中切实运作的。
对于上述前三种路径都要涉及立法修改或司法解释，不仅耗费较长的时间，还需繁琐的程序要走，更在于当前的特殊国情、社会形势、民众对死刑的依赖情感等因素制约无法尽快从法律层面上减少和退出死刑，同时又面对死刑废除的世界趋势、发达国家对我国人权苛责的压力，使我国的死刑废除处于两难境地。而立功制度在死刑限制所起的积极作用为缓解内部民众对不判处死刑判决的不满和外部人权的压力提供了喘息口，这一点在贪污受贿案例中表现得尤为明显。由于该类犯罪涉案特性犯罪人掌握着许多他人的犯罪事实或线索，在求生或减轻处罚的内驱动力支配下，犯罪人会积极利用立功制度以实现求生或减轻处罚的目的，至于目的背后的动机是什么并不为刑法所关注，因为立功制度本身存在的基点不在于悔罪，而在于追求“最大多数人的最大幸福”这一功利主义价值取向，即立功是对社会有益的行为，国家就应给予犯罪人奖励。
案例1：云南省原省长李嘉廷收受他人钱物总计折合人民币1800余万元，因为李嘉廷向检察机关揭发了他人的犯罪事实，已有部分查证属实;还提供了重要线索，使检察机关得以侦破多起重大案件，被判处死缓。
案例2：原河南省交通厅厅长石发亮受贿案、原河南省人大常委会副主任王有杰受贿、巨额财产来源不明案，其中石发亮受贿人民币1497余万元、美元48万元、港币37万元;王有杰受贿634余万元、来源不明巨额财产890余万元案。石发亮因为检举他人的犯罪行为，有重大立功表现，从轻处罚，被判处无期徒刑。王有杰能如实坦白罪行，认罪态度好，并主动积极退赃，虽论罪应当判处死刑，但鉴于上述情节可不必立即执行，被判处死缓。
案例3：号称“新中国成立以来最大的卖官案”中的黑龙江省绥化市原市委书记马德卖官受贿案马德被检察机关指控在10年间共收受17人的贿赂603余万元。马德因检举了原黑龙江省环保局局长、曾担任绥化市市长的王慎义受贿案，具有重大立功表现，被判处死缓。
案例4：苏州市副市长姜人杰一审被判处死刑后，由于申请重大立功，已检举揭发出多名干部。其中苏州市政协副主席、财政局原局长赵文娟已被“双规”，苏州市政府多个部门负责人也因此接受调查。此案已经进入到二审程序。
在上述案例中，犯罪人很好地利用了立功制度向司法机关提供他人的犯罪事实或线索，司法机关根据其立功的价值大小给予了死缓或无期徒刑的奖励。当然，对某些判决并没有完全得到民众的理解和支持，认为有司法腐败的嫌疑。尽管刑法条文适用细则规定贪污受贿十万元以上就可以判处死刑，但对于这类案件并不能简单地用数额衡量，根据2008年在“两会”期间的最高人民检察院工作报告，5年来，立案侦查贪污受贿十万元以上、挪用公款百万元以上案件35255件，涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员13929人。这样的后果有可能导致上万人被判处死刑，这违背我国宽严相济刑事政策和人道主义理念。我们不能对腐败分子一贯仇视的心理去评价它们通过立功来争取的死缓或无期徒刑，这种交换并不是司法机关内部存在司法腐败，而是法律制度根据它们对检举揭发或配合司法机关破案所作的贡献给予的量刑回报，一些隐蔽的或者是缺乏证据的犯罪案件能够得到及时的侦破，使犯罪人不逍遥法外，最大限度地减少社会对立面，坚持惩罚犯罪和保障人权并重，同时立功制度充分有效适用又会在司法判决与民众不信任之间起到积极的软化效应。任何刑罚制度都是一把双刃剑，当利大于弊时，就可以认定该法律制度的存在具有合理性和正义性。作为一个理性个体，我们不应局限于对被害人个体正义的歉疚，而应看到一般正义和普遍人权得到维护和保障，这是立功制度价值的立足点。大案要案中的犯罪人离死刑一步之遥是其对内心求生的渴望主动与国家进行的价值交换，与其说国家立法赋予立功制度成为死刑限制路径，更不如说是犯罪人通过自身努力争取的“刀下留人”。三、立功制度承担限制死刑责任的理论基础
人性的弱点
人性，乃人之所以为人的基本品性，包括人的生存本能和性本能。为了满足自己的本能欲望，人又具有一种趋利避害的本能。[14]生命是自由、财产、名誉等精神和物质存在的载体，当这一载体被刑罚所剥夺时，犯罪人因犯罪所带来的快乐将丧失体验的基础，深究之，这是人类维持生存、延续发展自然本性之所在。趋利避害是人的本性，它决定了人的一切行为动机和目的，因而在求生本能的支配下犯罪人总是尽一切可能避免或者减少被剥夺的程度。国家正是以人性为基础设定了立功制度以诱使犯罪人提供有价值的信息来换取刑法的奖励，同时为死刑的限制提供事实上的路径，死刑也正是利用人类对死亡的恐惧对犯罪人或潜在的危险分子给予有效威慑。在人性求生本能的驱使下，无论是自首还是立功都是行为人在经过理性考量和利益权衡之后所采取的减轻处罚最佳抉择，这个排列组合为：主动归案—被动归案—立功—购买立功，罪犯之所以要检举他人甚至是不择手段地检举他人，不是因为其在行一种善或是出于真诚的悔罪或证明其人身危险性的减小，而是出于一种趋利避害的本能充分利用立功游戏规则来换取个人自身利益的最大化。与其说犯罪人利用法律规则的漏洞，不如说规则利用了人类的求生本能。“如果说有着独立思想和追求的人总是不可避免地把别人当做实现自己目的的手段的话，那么当刑法公开允诺揭发别人自己就可以被从宽处罚时，大多数犯罪人必然会欣然揭发，乐此不疲的。”[15]倘若人类没趋利避害的自然本能，立法机关所设定的一切刑罚措施都将归为失效，而刑法的存在价值和设定目的也将瓦解。立功制度的合理性和正当性正是因为遵循了人的本性，正如约翰·迪金森所说：“我们需要的不是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的，否则，这个制度就不可行，而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性是该制度存在的理由。”[16]
立功的功利主义价值取向
边沁对功利主义的解释为：该原则是指根据行为是否具有增进涉及切身利益的当事人之幸福的趋势来肯定或否定各种行动。或者说，是以能否促进幸福来评价行动。所谓各种行动，不仅指个人行动，而且包括政府的各种措施。[17]功利主义的判断标准是衡量和评价一切行为是非善恶的唯一标准和尺度，而立功制度的设定正是遵循了功利主义理念，它既可以从轻或减轻犯罪人的刑罚量，充分彰显刑法保障人权之机能;又能节约司法资源、降低诉讼成本、有效打击犯罪、改善社会治安，实现刑法的保护社会秩序之机能。因而犯罪人立功是对国家和社会有益的行为，立功制度是一种体现善的功利制度。如果没有减轻、从轻或免除刑罚的功利色彩，犯罪人就缺乏揭发他人犯罪事实或线索的内在动力;而国家不给予法律奖励，也将无法实现有效节约司法资源和打击犯罪的目的，最终会截断事实上限制死刑的路径。我们可以批评立功制度缺乏道德钳制，是国家离间人与人之间的不信任而坐收渔利，但是国家的司法资源毕竟有限且稀缺，在资源有限的世界中，效益是一个公认的价值。立功制度反映了刑罚的经济性原则，即以最小的司法资源投入实现最大化效益产生。国家通过对犯罪人的小幅妥协不仅为犯罪人提供了一次改过自新的机会，彰显国家对个体生命的珍视，更为重要的是有效实现了一般预防犯罪的目的，这才是最大多数人的最大幸福存在的根基;而犯罪人通过立功获得生命得以延续的奖励，只要能活着对犯罪人来说就是最大的幸福。在这个需求交换中，国家与个人实现了共赢和良性互动，功利主义价值取向得到完美的释然。而立功的强烈功利性又成为当下立功商品化最好的诠释，面对并无他人犯罪事实或线索的犯罪人为享用立功的待遇而通过金钱购买，这种做法引起了刑法理论界的广泛争议。但笔者对此持肯定态度，因为根据我国刑法对立功的规定，只要犯罪分子揭发他人犯罪行为查证属实，提供线索得以侦破其他案件，就属于立功。足见法律对立功的认定是从行为自身来认定，并不考虑犯罪人立功的目的、动机、手段、线索来源，只要客观上提供的线索符合立功的条件就应认定为立功，这种利用规则为自己谋求最大福利本身无可厚非，并不违背设定立功的本意，国家和个人在这一交换过程中各自实现了利益的最大化。对功利的追求并不是对正义的绝对背叛，立功制度对于犯罪分子的行为进行褒奖蕴涵着向实质正义靠拢，博登海默曾说“:满足个人的合理需求和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度—这就是正义的目标。”[18]可见，在个体追求功利价值的本身蕴涵着正义的取向，因为犯罪分子的检举揭发和配合司法机关破案的行为本身对促进生产进步和提高社会内聚性具有积极的促进作用。
立功是刑事政策的展开
刑事政策是刑法的灵魂，尽管没有在刑法中直接转化为条文，但它的精神和理念时刻对刑法规范发挥着影响和制约，刑法中的量刑制度是展现其影响力的最直接表现领域，可以说，量刑制度是刑事政策的具体化和成文化。当前我国的刑事政策由“惩办与宽大”发展为“宽严相济”，深刻契合了和谐社会这一时代的要求，遵循了非犯罪化、轻刑化、执行社会化的世界趋势。宽严相济刑事政策从保障人权的角度出发，引导审判人员不用、少用、慎用死刑，为事实上限制死刑提供政策性指导，法官必须把这一刑事政策的价值理念融入到审判活动中。要涤除过去所形成的报复主义、惩罚主义和重刑主义惯性思维，在定罪量刑中更多地关注理性主义、人道主义和科学主义。对那些初犯、偶犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪，尽量采取缓刑、资格刑、管制、短期自由刑等轻缓刑罚;对于那些尽管社会危害性严重、主观恶性较大的犯罪，如果有可以从轻的量刑情节或认罪态度较好或有悔改表现，应当给予死缓、无期徒刑或有期徒刑的刑罚;当然对于那些极其严重的危害国民生命财产、社会秩序和国家利益的违法行为且没有从轻情节或悔改表现的应给予严厉打击。只有这样才有利于合理地配置刑罚资源，充分发挥刑罚防卫社会的功能，为和谐社会的构建发挥刑罚权的积极效用。这就是宽严相济刑事政策的“轻轻重重”本质内涵。立功制度作为量刑的组成部分，宽严相济刑事政策对立功在刑法中的适用产生深远的影响。立功自身所体现的价值取向和宽严相济刑事政策的内涵具有一致性，立功为犯罪人提供了一个减轻刑罚的路径，通过提供他人的犯罪事实或犯罪线索来争取量刑的从宽或减轻，这与宽严相济刑事政策的要义“轻轻重重”在一定程度上是殊途同归，可以说，立功是宽严相济刑事政策的具体适用和坚定遵循。对于本可以判处死刑具有立功情节的犯罪分子，依照罪刑法定原则给予犯罪人从轻或减轻的处罚正是宽严相济刑事政策理念的成果化，张扬了对生命个体之理性尊重与呵护。
刑事辩护
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