【死刑适用】死刑适用的司法控制问题探究
我国刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。这是刑法总则中规定的关于死刑适用的宏观标准，在一定程度上限制了死刑的适用范围和条件，是我国“保留死刑和慎用死刑”这一严格限制死刑适用的基本刑事政策在立法上的具体表现，符合我国社会发展进步的历史趋势。徒法不足以自行，立法上的死刑适用标准需要通过司法活动来对具体的罪行加以甄别认定。在司法实践中如何贯彻落实严格限制死刑适用的立法精神，如何通过司法控制确保死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，值得我们研究。
一、死刑适用司法控制的现实意义
随着我国社会的不断发展进步，对死刑存废问题的研究探讨必将不断深入。虽然“死刑作为理念是应当废除的。然而，抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平高下等决定之。”[①]根据我国实际情况，采取渐进方式、分阶段地从严格限制死刑适用到废除部分死刑罪名逐步走向废止死刑，是务实的必由之路。刑法修正案草案拟取消盗窃罪等13个经济性非暴力犯罪的死刑以及75周岁以上老年人犯罪的死刑，就是这一进路的具体表现。这一进步距离1997年修改刑法已有13年之久，而现行刑法规定的死刑罪名多达68个，即使刑法修正案草案完全通过，我国的死刑罪名也还有55个。可见，通过立法控制减少直至废止死刑的适用是一个逐步的渐进过程，需要较为漫长的时间。
另一方面，我国目前的刑事立法存在如下问题，导致死刑适用缺乏明确标准，以致死刑适用能否减少实际上取决于司法控制：
法定刑幅度过大。刑法规定的死刑罪名的法定刑幅度太大，司法人员在量刑、配刑时难以把握，容易出现任意裁量，或失之过宽，或失之过严的情况。如刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”。10年以上直至死刑，跨幅实在太大。由于在法定刑的跨幅内如何根据具体的犯罪情节，选择恰当的宣告刑，刑法未作明确规定，刑罚适用标准过于宽泛。伸幅过大的法定刑，必然导致适用死刑标准的不稳定性、不一致性和任意性，产生同罪异罚现象。但这些判决结果不同的案件又很难说哪个适用法律正确，哪个适用法律错误，似乎都在法律规定的范围和幅度之内。
量刑弹性条款过多。我国刑法有关量刑尤其适用死刑的弹性条款可分为7类：“情节严重的”、“情节特别严重”、“情节恶劣的”、“情节特别恶劣”或“其他特别恶劣情节的”、“造成严重后果”或者“后果严重”等等。法官面对如此众多且内涵又不清晰的弹性条款，如何把握杀与不杀的界限，在适用上普遍感到困惑和茫然，常常因不同的理解和认识而带来争议，导致了死刑适用上的任意性和随意性，相同或相似的案件在处理上往往不一致，有的判处了死刑立即执行，有的判处了死刑缓期执行，有的判处了无期徒刑，有的甚至判处了有期徒刑，确实有违刑罚的统一性、严肃性和公平、公正原则。
量刑原则过于抽象。“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这是刑法总则中规定的适用死刑的总根据和总原则，如何认定“罪行极其严重”呢刑法并未作明确规定。刑法第61条对量刑作了一般原则性的规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一规定指明了裁量刑罚时应当考虑的法律因素，但却没有明确这些因素如何对量刑起作用。刑法规定了适用于某一种犯罪的具体的从重、从轻、减轻、免除处罚和数罪并罚原则，但从重、从轻判处如何具体裁量，如何控制，刑法均未作出规定。由于量刑原则过于抽象、具有模糊性和不确定性，因而在司法实践中适用这些原则时，有的“估堆”量刑，有的“捆绑”判决，具有较强的人为性和随意性;有的对同一等量、同一性质犯罪的裁决时轻时重，量刑飘忽不定。
因此，对死刑适用加以正确的司法控制，不仅是对立法控制的有益补充，而且实际上发挥着至关重要的作用，能够起到最大限度地限制和减少死刑适用的效用，具有重大的现实意义。
二、死刑适用司法控制的基本原则
死刑适用司法控制的基本原则是指在控制死刑适用的司法活动中应当遵守的根本的、主要的死刑适用理念和裁量准则。我们认为，当前应当确立如下基本原则。
正义性原则。正义，又称公正、公平、合理、正直等，它具有不偏不倚的含义。正义是人们追求的一个崇高的价值、理想和目标。经济、政治、伦理道德、法律领域的正义共同构成社会正义，其中法律正义在很大程度上又是其他正义的表现和保障，且成为衡量社会正义与否的最直接最明显的标志。在法律正义中，刑罚正义是极为重要的组成部分，因为刑罚是否正义，一方面关系到公民的生命、健康、自由、财产等权利的享有、行使和受保障的状态;另一方面，刑罚正义是其他一切正义实现的最后一道防线和最后的保障力量。任何国家和社会，没有刑罚正义，则不可能存在真正的正义。为了保证刑罚的正义性，就必须要求刑事审判人员要有强烈的责任感，从思想和行动上做到：
一是增强正义、公平意识。伸张正义、维护公平是刑事审判人员的基本职责，每一个刑事法官，必须要有正义、公平意识，要切实克服动辄重刑重罚，严重超等量、超等值报应，过于夸大、迷信死刑威慑作用的陈旧的刑罚观念，既坚决依法惩罚犯罪，又自觉地依法维护犯罪人的诉讼权利。要坚决贯彻执行“刑法面前人人平等、罪刑法定、罪责刑相适应”等刑事审判的基本原则，在衡量犯罪行为的社会危害性和犯罪人的主观恶性的同时，综合考虑全社会的整体利益，坚持做到以证据证明事实，以事实为依据，以法律为准绳，不枉不纵，公正、公平地裁决案件。
二是敢于坚持原则。刑事法官要忠于事实，忠于法律，敢于依照现有的证据认定犯罪事实，敢于依照现行法律、司法解释和认定的事实公正地裁决案件。刑事法官在案件问题上必要时要敢于说真话，说实话，该严厉惩罚的绝不手软，该从宽处理的果断裁决，不惧威胁恐吓，不怕打击报复，不能为了洗脱“打击不力”的指责或澄清不利于己的是非、议论而对罪不该判重刑的罪犯予以重判或对罪不该判死刑立即执行的罪犯予以立即执行。
人道性原则。人道即人性的基本要求，刑法的人道性立足于人性。人性的基本要求是指人类基于本性而将他人视为自己的同类，视为与自己具有相同需要，需要同等对待的要求，即把任何一个人都作为人来看待的要求。因此，刑法的人道性就是指即使一个人犯了罪也必须将其当作人来看待，犯罪人也是人，也有其人格的尊严。对犯罪人的任何非人对待都是不人道或者反人道的。刑事审判是认定和制裁犯罪人的工作，整个工作必须坚持人道主义，体现人文关怀。刑事法官掌握生杀予夺大权，在严厉惩罚、打击的同时，要适度淡化惩罚镇压效应，尽量给出路，立足于防范、教育和挽救，依法可杀可不杀的尽量不杀，可多杀可少杀的尽量少杀，依法可判重一点可判轻一点的尽量判轻一点。在适用死刑的时候，要注意把握如下几点：
一是尽量不搞超等量、超等值报应。刑罚是一种社会报应，任何刑罚都蕴含着原始的、简单的等量或等值报应，从某种角度讲，国家可以对犯罪人施以低等量、低等值报应，但一般不宜施以超等量、超等值报应。例如，犯罪分子致一人死亡，我们一般不宜因此而判两个、三个或更多的犯罪分子死刑。因为超等量或超等值的刑罚往往是违反人道性和公正、正义原则的，不利于对被告人的教育感化和社会的稳定。当然，如果对确应予刑事制裁的行为不予制裁，对确应予严惩的行为不予严惩，也是不人道的，对犯罪和犯罪分子宽容了，但对社会及其成员并不宽容。
二是适用死刑应当符合“三常标准”：常识、常理、常情。常识、常理、常情是一般人在毫无外来压力的情况下对事物的普遍认识和理解，司法结果应当符合这种认识和理解。如果司法结果不为一般人所认识、理解、容忍和接受，这样的司法结果必然是不公正的。所以，在适用死刑的时候，要用一般人的眼光和理念来观察问题，例如，张某因故意杀人被依法判处死刑立即执行，如果社会上一般人都认为张某故意杀人属事出有因，不应处以死罪或死刑立即执行的时候，我们就应当认真检讨这个死刑判决，并深刻思考我们的死刑适用理念。
三是要坚决贯彻执行刑法的规定，对未成年人和孕妇应绝对排除死刑的适用;对精神病患者、聋哑人和盲人应当或可以排除死刑的适用;对年满70岁以上的老人和初生儿的母亲，一般也不宜适用死刑，以体现刑罚对弱势群体区别对待的抚恤性和公正性。
四是犯罪人和死刑犯也是人，在维护社会治安、经济秩序的同时，要依法保护被告人、犯罪人和死刑犯的合法权益。对刑法、刑事诉讼法规定的被告人、犯罪人和死刑犯所享有上诉、申诉、辩解、辩护和申述等多种诉讼权利，要切实贯彻执行。被告人、犯罪人和死刑犯有时要求享有的一些诉讼权利虽然法律上没有明确规定，但只要这些要求符合情理，符合人性，与现行法律及立法本意没有明显相抵触，就应积极为请求人谋求和争取，尽量满足请求人的要求。在执行死刑时，对死刑犯不得采取游街、挂牌示众等不依法、不文明的做法，尽量采取注射方式执行死刑，以体现司法及刑罚执行的文明性和人性化。
不得已性原则。死刑的适用应当讲求良好的法律效果与社会效果的统一，两个效果的“统一”应是适用死刑的不得已性。良好的法律效果一般指死刑的适用完全符合刑事法律的规定和要求，是社会和法律报应的必然结果。良好的社会效果是指死刑的适用有利于化解和平息社会矛盾，符合特殊预防和一般预防的需要。斟酌、考虑死刑适用的不得已性应牢牢把握如下几个方面：
一是犯罪人的犯罪行为造成极大的社会危害性，主观罪过极其恶劣，人身危险性极大，罪行极其严重，且事实清楚，证据确实充分。对这样的犯罪人如果不适用死刑，则无法预防该犯罪人继续危害社会。
二是犯罪人的行为及其危害结果造成了恶劣的社会影响，民愤极大，对犯罪人处以死刑，确属安抚受害人及其亲友，防范私力报复，避免犯罪连锁反应的需要。
三是判决时同类犯罪严重，顶风作案突出，社会治安混乱，从严惩处这类犯罪活动，对罪大恶极的犯罪人处以极刑，能收到震慑、阻吓潜在犯罪人的一般预防的效果。当然，我们绝不能为了单纯地追求一般预防的效果，而对罪不当死、不需要以死刑对其进行特殊预防的犯罪人适用死刑。尤其在某一地区、某一时期，不能为了追求“严打”的声势和威慑效果，而对一些可杀可不杀的犯罪人甚至不可杀的犯罪人适用死刑。
四是对罪行极其严重的犯罪人处以死刑是惩罚和预防犯罪的无奈选择，是不得已而为之。刑事制裁是解决社会矛盾，消除社会冲突的最后手段，凡用行政、民事等其它手段能解决社会矛盾、冲突的就不要使用刑事手段;依法可杀可不杀的尽量不杀，少杀能解决问题的尽量不多杀，判处死刑缓期执行能达到惩罚和预防目的的就不要适用死刑立即执行。
五是对犯罪人适用死刑必需符合现行刑事法律的规定。没有法律规定就没有刑罚，犯罪与刑罚包括适用死刑，都必须由成文的法律预先加以规定。我们必须严格依照现行刑事法律、司法解释定罪量刑，自觉地遵守和维护刑事法律的统一性和严肃性，任何缺乏法律效力的“土政策”、“土规定”、“土意见”都不能作为直接裁判案件和适用死刑的依据。要严格限制滥用刑罚权和司法中的自由裁量权，以防止定罪量刑尤其适用死刑上的随意性，以充分体现刑法对依法治国和人权价值的有力保障。
成本性原则。在这里主要指刑罚成本，即指国家动用刑罚所必然或可能支付的费用或代价。主要包括如下三个部分：
1、剥夺限制的必要代价。这主要指剥夺罪犯生命、权益或限制人身自由的支出，即一定的刑罚强度和刑罚量的支出。国家动用刑罚，将刑罚适用于具体的罪犯从而追求刑法效益时，必然意味着对罪犯的合法权益的剥夺或限制。只不过这种剥夺和限制是正当的、必要的而且相对于刑法效益来说是最低限度的。其构成内容和水平，从对剥夺或限制罪犯的利益的性质和程序看，即表现为刑罚的强度严厉性。严厉性的大小直接关系到刑法效益能否最佳的最大限度的实现，是刑罚成本构成的基础和核心。刑罚严厉性越大，刑罚的成本就越大。所以，为了适度降低刑罚的成本，必须抓住刑罚严厉性这个源头，在限制剥夺的必要性、适度性和准确性上下功夫。
2、剥夺限制的不必要代价。主要指刑罚运用不当所造成的无奈支出，它作为刑罚成本之一，只是具有可能性。也就是如果刑罚运用恰当，则不会支付这种形式的成本。不必要代价作为刑罚可能成本，主要发生在如下三种情况：一是冤枉无辜。即对无罪的人动用了刑罚，无辜者的合法权益受到剥夺或限制，刑罚无效地使用;二是放纵犯罪。即对犯罪的人没有动用刑罚加以惩罚，对罪犯的有关权益应予剥夺或限制而没有剥夺或限制，相应地造成对社会或有关个人的权益保护不足不力，刑罚无益地搁置;三是畸轻畸重。即虽然对构成犯罪的人适用了刑罚，但刑罚量的投入却表现为不足或过量。当刑罚量投入不足时，不必要的代价表现为罪犯没有得到应有的惩罚，相应地表明对社会和有关个人的利益的保护不足，造成预期的刑法效益的丧失，刑罚无益地节约;当刑罚量投入过剩时，不必要的代价表现为对罪犯的合法权益造成不应有的过度的侵害，刑罚无谓地浪费。刑罚的投入方向正确与否，它的程度恰当与否，直接决定着构成刑罚成本的不必要代价的存在与否和大小。当它的投入方向正确，投入程度恰当，则不必要的代价不会存在;当它投入方向不正确或投入方向正确，但投入程度不恰当时，则不必要的代价必将产生，并且不必要的代价的水平随着其投入方向越不正确或其投入程度越不恰当而增大。
3、刑罚的司法开支。主要指司法机关因求刑、量刑、行刑等司法活动而支出的有关人力、物力、财力、时间等费用。由于对罪犯适用刑罚，以获取刑法效益，则必然需要有关司法机关进行必要的侦查、起诉、审判和最终行刑等一系列活动，而所有这些活动的完成必然需要一定的人力、物力、财力以及时间资源的投入，如司法机关的设置、人员的安排、进行刑事诉讼活动中的必要的费用支出等，是适用刑罚的动态性、表面性成本。我们从立法和司法的角度来研究刑罚的成本，着重点是剥夺罪犯生命、权益或限制人身自由的支出，这种成本支出远远大于不必要代价成本和司法开支。在司法实践中，有些司法人员不重视刑罚的成本支出，或只承认、重视司法开支而不承认、重视剥夺限制支出和不必要代价支出，甚至认为死刑的司法开支最低，所以死刑的刑罚成本就最低，把司法开支混同于刑罚成本，由于对刑罚成本的不正确认识，因而在司法实践中容易随意用刑、过于推崇重刑重罚和滥用死刑。
刑罚的目的及其效益主要是惩罚和威慑，[②]也就是说，国家之所以进行刑罚成本的静态投入和动态适用，其原因就在于追求使罪犯本人受到应有的惩罚和使包括罪犯本人在内的有关潜在的犯罪者受到威慑这两种预期效果的获取。然而，国家动用刑罚对罪犯合法权益的剥夺或限制，是建立在以最小的刑罚成本获取最大的刑罚效益的基础上的，不能任意和毫无制约。因此，我们在适用刑罚的时候必须要有成本意识，要注意把握如下三点：
一是节俭用刑。对犯罪人量刑、配刑要紧密围绕刑罚的“惩罚”和“威慑”犯罪的预期目的和效益，审慎用刑，尤其是审慎适用死刑，不能过多、过滥或过于随意，严格限制和减少适用死刑。要尽可能地降低刑罚量，严格审查把关重刑案件，尤其要依法限制和减少10年以上有期徒刑的判决，逐步朝轻刑化的方向迈进。
二是有利有益。对犯罪人适用刑罚必须要有利有益于惩罚和预防犯罪，假若无利无益就不要适用刑罚，当利弊并存的时候，要斟酌权衡：如果一旦实施刑罚，利大于弊，刑罚由此带来的预期效益大于由此而付出的成本、代价的，可果断地量刑配刑;弊大于利，刑罚由此而带来的预期效益低于由此而付出的成本、代价的，不宜施以这种刑罚，而应改变量刑配刑方案;弊远远大于利，效益低微，成本、代价高昂的，应当果断排除这种刑罚的适用，尤其要排除死刑的适用。追求刑罚适用尤其死刑适用的有利有益性是绝对性的，是刑罚成本性的基本要求，是量刑配刑的基本原则。在实践中，由于受认识的局限和各种因素的制约，所有裁判不可能都达到“有利有益”的结果，但这只能是相对的，个别的，是司法实践中要着力避免和克服的。
三是讲求良好的法律效果与社会效果的统一。剥夺和限制犯罪人的权益，既要谋求好的法律效果，也要谋求好的社会效果。法律效果并不完全等于社会效果。一般来说，依法办案，依法惩罚带来的预期效果应当是好的，然而，由于我国是成文法国家，成文法始终落后于形势发展的需要。法律的滞后性、不公正性是难免的，依滞后性、不公正性规定裁决的案件必然会带来不良的社会效果。成文法是靠法官来理解和贯彻实施的。所以，法官的品行、阅历、社会知识和业务能力直接影响刑罚实施的法律效果与社会效果。因此，法官在依法对犯罪人量刑配刑的时候，要左右权衡，上下比对，既要依法控制死刑适用，又要平息民愤、化解矛盾，争取良好的社会效果。
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