2005年12月29日法[2005]行他字第3号
甘肃省高级人民法院：
你院[2004]甘行终字第117号《关于李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿一案的法律适用问题请示》收悉。经研究，答复如下：
依据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条第二款第项的规定，李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及请求赔偿一案，不属于人民法院行政诉讼受案范围。
此复。
附：
甘肃省高级人民法院关于李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿—案的请示
2005年1月18日[2004]甘行终宇第117号
最高人民法院：
李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿一案，在法律适用上，我院审判委员会意见不一，鉴于本案社会影响大，为慎重起见，特请示：
一、当事人的基本情况
上诉人李彩莲，女，1955年10月24日生，住陕西省西安市未央区谭家乡团结村二组。
上诉人姜伟，男，1962年4月18日生，住陕西省子洲县马蹄沟镇王家沟村。
二、案件概况
李彩莲、姜伟诉称，2004年9月26日7时许，姜云春前往位于甘肃省文联家属院的张凤林家且中，向张索要欠款。张凤林之妻谎称外山筹款，实则向11O报警，张妻报称姜云春身上有爆炸物。兰州市公安局接警后赶往现场。当日16时许，张凤林还款1万元，姜去春写了收条后，走出张凤林家，兰州市公安局向姜云春喊话：“请接受我们的检查。”在姜云春无任何引爆行为和其他暴力行为的情况下，兰州市公安局开枪击毙了姜云春。事后经查，姜云春未携带爆炸物，随身携带的仅有一个水枕头。2004年10月14日，兰州市公安局对姜云春的家属作出书面答复，内容是："2004年9月26日，犯罪嫌疑人姜云春进入我市城关区东岗西路676号503室，将事主张凤林劫持，声称要以引爆身捆的爆炸装置炸毁居民楼群，与张同归于尽，威逼索债。上述行为涉嫌恐吓爆炸，劫持人质犯罪。我局接警后，迅速开展处置工作。经过8个多小时的控制和侦查工作，将犯罪嫌疑人姜云春围控在家属院内。民警对其喊话警告，强令其站在原地，解除身上的爆炸装置，接受检查，但该姜不听警告，继续前行;民警随后又鸣枪示警，该姜仍置之不理，欲走向人群密集的大街。由于该姜所称爆炸装置未解除，为防止给无辜群众造成重大伤害，我公安机关依据《中华人民共和国人民警察法》第十条、《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第九条之规定，将其击毙。”11月4日，李彩莲、姜伟以兰州市公安局为被告提起行政诉讼。请求依法确认被告使用武的的具体行政行为违法;判令被告赔偿原告损失503800元。
三、原审裁定要点及上诉的主要理由
兰州市中级人民法院
认为，兰州市公安局给姜云春家属出具的《关于对姜云存家属请求的答复》，从内容看其行为属刑事司法行为。根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条二款第项的规定，起诉人对公安机关依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十二条的规定，裁定：对李彩莲、姜伟的起诉不予受理。
李彩莲、姜伟不服原审裁定，向本院上诉称，被告是履行行政治安管理职能，并未实施刑事诉讼法授权的刑事侦查职责。姜云春讨债目的已经达到，作为债权人的民事权利已经实现，何谈“不听警方警告”。姜云舂并未携带爆炸装置，不存在置之不理，被告使用武器违法。被告在实施行政职权时侵犯人身权利，造成上诉人家属姜云春死亡的严重后果，应赔偿上诉人的损失。
四，本院审理意见
本案就如何适用《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条第二款第项的规定，形成两种意见：
第一种意见认为，《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条第二款第项规定，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。兰州市公安局击毙姜云存，是在刑事侦查过程中，为了制服犯罪嫌疑人这个目的而实施的行为。根据上述规定，本案不属于人民法院行政诉讼受案范围。
第二种意见认为，《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条第二款第项规定，公安等机关所实施的不属于人民法院行政诉讼受案范围的行为，必须是刑事诉讼法明确授权的行为，如侦查、拘留、执行逮捕、预审、拘传、取保候审、监视居住、通缉、搜查、扣押物证书证、冻结存款汇款、保外就医等。没有刑事诉讼认明确授权的行为，不属于刑事司法行为。兰州市公安局接到报案出警时，并没有证据证明姜云春正在实施犯罪。兰州市公安局击毙姜云春的行为，现有证据不能证明是刑事诉讼法明确授权的行为，应是安公机关为维护社会治安，处置突发事件而采取的行政职权行为。依据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条第一款的规定，本案属于人民法院行政诉讼受案范围。
我院审判委员会倾向第一种意见，请批示。
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