【限制死刑】死刑适用及其程序探析
我国现行刑事法律强调死刑只适用于罪大恶极、不杀不足以平民愤的罪犯,但刑法所规定的最高刑罚为死刑的罪名达74种,有过多之嫌,长期以来,死刑的适用在实践中有时控制不严,甚至有着一种扩大的趋势。这些问题造成的直接结果,就是我国死刑问题时常成为国内外舆论的焦点。近期有关死刑核准权的上收和死刑案件二审开庭,引起世人关注。最高人民法院有关死刑案件办理程序的改良措施和司法解释,不仅为国内法律界人士所关心,也为域外关心我国司法状况的法律人所瞩目。不过,需要指出的是,死刑核准权上收最高法院和死刑案件二审开庭,固然是利多消息,值得为之喝彩,但这两项措施并没有、也不可能触及死刑适用问题的根本。这一问题的根本症结在于国人还没有摆脱对重刑主义的依赖。
早在死刑核准权上收最高人民法院之前,就有论者指出:“收回死刑复核权,说难也难,说不难也不难。”“思想问题不解决,收回就难一点。①”其实,收回死刑复核权并不等于思想问题就解决了,也不等于思想问题就不需要再解决了,最高人民法院为应付即将到来的死刑案件潮,紧急进行人员扩编,但这只是扬汤止沸,死刑案件总量若不减反增,最高人民法院将始终面临疲于应付的困局,并承担着十分严峻的道义责任,人手不增加到何等膨胀的状态才足够因此,要缓解由此带来的压力,避免使最高人民法院沦为以死刑复核为第一职能的命运,应当考虑对不断扩张的死刑适用加以限缩,这才是釜底抽薪之道。
一、死刑适用应当限缩:理论层面探讨
生命权是人的最重要最基本的权利,在当今世界,没有比不尊重人的生命价值更有损于一个国家的国际形象的了。彼得斯坦和约翰香德在《西方社会的法律价值》一书中也指出:“如果有人问道,西方法律最为重视的个人权利是什么大部分法学家都会回答:‘生命’。”他们转述布莱克斯通的话说,生命权是“不朽的自然法”赋予个人的绝对权利之一。他们还认为:“就法律本身而言,只要是世俗的法律,毫无疑问,它必须会用类似的用语将生命价值放在第一位。②”
在我国,尽管自古就有“人命关天”的说法,对人命表达了一种敬重观念。南宋宋慈也谓“狱事莫重于大辟”,指出死刑案件之重大不可轻忽。然而,古代在思想和制度层面“儒法互补”、“明儒暗法”、“外儒内法”,商鞅、韩非的法家重刑思想之遵奉者从来不少。司法则素重“治乱世用重典”,重刑为治理国家的基本方略。虽然也有刑罚世轻世重的说法,认为刑罚轻重依乱世、平世而变化,然而“历代盖治世少,罕遇轻刑;乱时久,多遭重典。③”唐代杜预曾言:“或曰:‘荀卿有言,代治则刑重,代乱则刑轻。欲求于治,必用重典。’斯乃一端偏见,谅非四时通论也。④”但在当下,赞同“一端偏见”者不可胜数,如有学者认为“法家的重刑有明显的合理性,是一份值得珍视的法学遗产”,“这一思想的核心观点,在今天的立法和执法中仍有借鉴意义。⑤”国人倚重重刑在法律和司法上的表现,便是刑法中死刑罪名过多,司法中判处死刑过滥,造成死刑复核负担过重,最高人民法院一院难支。
我们必须认识到,当今世界刑事司法的一大趋势是减少乃至废除死刑。法国两位学者在谈到死刑时犀利陈言:“死亡是神秘的谜,多么不可思议,怎么能把死亡作为一种刑罚不,死亡不是一种刑罚。任何一个有理智的人都不能把‘死亡’给另外一个有理智的人,除非是想退回到真正的人出现之前的无意识状态。任何批准将死刑列入其刑罚条例的国家,都表明它尚处于野蛮的状态,是由一些无意识的人领导。我拒绝与那些把死刑说成在打击犯罪的斗争中有效或有用的人理论,我不与灵长类动物理论。⑥”在英美、欧陆国家,尽管在一些令人发指的残忍罪案发生后,主张恢复死刑的呼声也一时颇为响亮,但持有废除死刑的观点的人决非少数。
从刑事司法的国际标准和各国司法的情况看,限制死刑的适用甚至废除死刑得到了许多国家的重视,并已成为国际社会十分关注的问题。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条宣告:人人有固有的生命权,生命权受法律保护,不得任意剥夺任何人的生命。按照刑事司法的国际标准,人所固有的生命权利应受法律保护,不得任意剥夺。在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。
废除死刑的一大强有力理由,便在于死刑的不可补救性。我国汉代路温舒曾云:“死者不可复生,绝者不可复属”⑧。孔多塞也曾经大声地警告说:“死刑是唯一一种使不公正绝对无法挽回的刑罚;从这一点可以推定,死刑的存在暗含着使人们暴露于犯一种无法挽回的不公正的错误;从这一点可以推定,死刑的设立是不公正的。⑨”人绝非全知全能的完美动物,执掌司法权柄似乎无法避免误判的,日本法学家团藤重光也认为:“以法律或裁判本质立场来说,死刑制度是绝对不可留存的一种制度。⑩”在其所著《死刑废止论》一书中针对日本司法状况指出:“目前再审之道已有某种程度的放宽,一、二审也比从前慎重多了,所以误判也比以前大为减少是可预见的。但是,谁又能断言今后就绝无误判固然在事实认定上,法官是受有训练,且积有经验,但只要是人就不可能断言他绝不会犯错。再说依据再审的救济也是有其限度的,不能说它是绝对性的。[11]”
在我国,关于死刑之存废的思考,不从今日始。上世纪20年代就有论者认为在我国死刑不可废的理由有三:一是法理。刑罚各有其功能,死刑亦有其不可取代之作用。二是历史。我国施行死刑之历史悠久,遽然废之必有不适反应。三是社会心理。“我国用死刑相沿已久,使一日废之,其影响必及于社会心理。凶恶之徒必玩其刑轻而肆无忌惮,良民必骇其不情愈滋权利侵害之惧矣。[12]”刑罚之存废,不可不问社会心理之认同与否及承受能力。
在我国主张死刑不可废者,正如上面所举的例子,往往回避死刑一旦错误适用便无法挽回的致命弊端,或者认为死刑错误适用是得到死刑的效用的值得付出的代价,这是死刑拥护者的明显不足。应该说,废除死刑的观念一定与社会文明发展阶段有关,笔者也不认为中国现在就应当废除死刑,至于将来是否应当废除死刑和什么时候废除死刑,要根据社会发展条件作出回答。无论如何,可以肯定的是,假如有废除死刑的一天,那将是我国继废除肉刑、废除刑讯lx后又一刑事司法的革命性变化。
尽管如此,吾人不能不留意,在死刑尚未废止的条件下,死刑的适用应当以减少错误为圭臬,要减少死刑的误用,最有效的办法就是减少死刑的适用,要做到这一点,需要从三个方面着手:通过立法作用减少死刑的罪名;通过司法解释提高死刑适用的门槛;通过程序运作严格筛选案件,司法审判从严掌握死刑案件之证明标准,死刑复核以避免错误为基本点,甚至将恩赦精神融入死刑复核程序;增设死刑案件之赦免制度。
二、限缩死刑适用:立法、司法解释与程序安排
在我国在死刑尚未废止的条件下,死刑适用应当限缩。限缩死刑包括以下几个途径:
立法减少死刑罪名
我国刑法立法,明显受到重刑主义之支配,一旦某一犯罪领域犯罪情况严峻,没有死刑罪名的,首先想到的是增加死刑罪名痛加遏制,许多以修正案形式为刑法打的补丁都是在这一想法的推动下进行的;有死刑罪名的,就以“严打”形式大力适用死刑。
重刑也许能够收到一时之效。不过,重刑主义缺乏正义性,我国学者郭元觉曾指出:“一般预防主义既以镇压犯罪以外之人为目的,自当采取镇压政策,欲达镇压政策之目的,势非从事威吓不可。威吓主义即系采取镇压政策而来,亦即以镇压为预防之策也,但依威吓主义之结果,严刑峻罚于以产生,每致罚过于罪,犹不及报应主义之纯以犯罪事实为标准也。[14]”
重刑收到的遏制犯罪的效果难以长久,而且其负面效应虽然不明显的,但却是社会的严重内伤,要想疗治更需耗费时日。重刑在发挥威吓功效的同时,也对民众心理产生负面影响。意大利法学家贝卡利亚指出:“人的心灵就像液体一样,总是顺应着它周围的事物,随着刑场变得日益残酷,这些心灵也变得麻木不仁了。生机勃勃的欲望力量使得轮刑经历了百年残酷之后,其威慑力量只相当于从前的监禁。[15]”重刑造成的轻贱人命和贬低人的健康、自由和尊严的社会风气,与重刑论者所期待的向善之风,大为矛盾。贝卡利亚曾指出遏制犯罪最有效的方法是“刑罚的即时性”而不是刑罚的严酷性。对于这一办法,我国古人也早有洞见,我国汉魏间思想家徐干曾指出:“夫赏罚者不在乎必重,而在于必行。必行则虽不重而民肃,不行则虽重而民怠,故先王务赏罚之必行。[16]”显然,对死刑的实际功效进行重新审视是有必要的。在我国刑事司法改革中,应当严格限制死刑的适用,而在严格限制死刑适用的同时,还应注重提高侦查部门的破案率和破案的效率,使犯罪行为一旦发生,处罚随之而至。实践已经证明,如果破案率和破案的效率不高,只在刑罚上加大力度,其收效将是难以令人满意的。
在我国,应当对二十多年来实行重刑政策的效果进行一次认真的审视,对于刑法有过多死刑罪名的现象进行一次深刻的反思,顺应国际上刑事法律轻刑化的趋势,在刑法中减少死刑,除杀人、重伤害等特别严重侵犯人身权利的犯罪以外,一般犯罪、尤其是财产型犯罪应当取消死刑。我国刑法学界对减少死刑罪名本来早有共识,现在是真的应当考虑加以落实的时候了。
司法解释提高死刑适用的门槛
减少死刑罪名,最高立法机关可以有为;减少死刑的适用,最高司法机关可以有为。这是因为减少死刑的适用,除在刑法中减少一些死刑罪名一途外,还有司法解释一途。
刑法规定的罪名要得到适用,往往需要由最高人民法院以司法解释确定标准。我国刑法规定的死刑,通常适用于犯罪情节特别严重、犯罪数额特别巨大的犯罪,但对于何谓特别严重、特别巨大,刑法并没有标明,需要由司法解释作出规定。最高人民法院的司法解释,既可以通过确定较低的适用标准扩大死刑的适用,也可以确定较高标准来减少死刑的适用,确定什么样的标准,取决于要扩大死刑的适用还是减少死刑的适用的刑事政策。要实行少杀的刑事政策,就应当提高死刑适用标准,从而使判决死刑的案件有所减少。
犯罪情节特别严重,比较容易取得共识,司法解释的伸缩空间并不大;但对于犯罪数额特别巨大的解释,则伸缩空间很大。前些年,有因受贿数百万元而被判处死刑而命赴黄泉者,近年来却有受贿数千万元而未被判决死刑者,两相对照,难免罪刑不平衡之讥。
财产型犯罪究竟涉案数额多大应当判处死刑,并没有一个确定的标准。从自然正义的观点上看,天平的一边放上人的生命,另一边放上钱财,无论钱财如何加多,两者永远不可能平衡。也就是说,财产型犯罪者,不论其涉案财产多少,与其生命来作对比都是无法等价的。财产型犯罪之刑罚规定有死刑,实际上是在天平的一边,放上了刑法威吓主义、一般预防的政策考量,才使其达成“平衡”。这种“以刑止刑”的立法意图,并没有达到预期的效果,表明现有的刑事政策应当进行调整。这种调整可以通过司法解释提高适用死刑的数额标准来实现。
司法程序减少死刑的适用并防止误判
杀人不难,戒之在慎。在刑事诉讼中,有关死刑的程序涉及人的生命的予夺,死刑程序设计之优劣,其重要性毋庸赘述。我国古代以儒家思想为刑事司法制度的思想基础。在儒家思想的影响下,中国古代刑罚虽然严酷,但不少时期的刑事司法仍然具有慎刑狱的司法精神。《舜典》中说:“钦哉钦哉,刑之恤哉”。据载,夏禹时,就已经制定了一条重要的刑事政策—“与其杀不辜,宁失不经”,意思是宁肯不依常规办案也不要错杀无罪的人[17]。《礼记王制》记载:在殷代,重大案件从立案到庭讯要由下至上经过多次审理,如果属于“疑狱,泛与众共之,众疑赦之,必察大小之比以成之。[18]”后世各个朝代,为了保证案件得到公平、正确处理,防止误判错杀,并平反冤案,通常都确立了一系列的制度,主要包括法官责任、会审制度、直诉制度、死刑复核覆奏制度、录囚制度、秋审与朝审制度等。在唐代,太宗曾对侍臣曰:“死者不可复生,用法务在宽简。[19]”二年将死刑三覆奏改为五覆奏[20],这一举措素为后人所赞赏。太宗借鉴“古者断狱,必讯于三槐、九棘之官”的做法,对于大辟罪皆令中书、门下四品以上及尚书九卿审议,以避免冤滥。从贞观元年到贞观四年,全国被判处死刑的,不过29人,史家所谓“几致刑措”[21]。至今仍被许多当代学者传为美谈。实际上,这些制度和思想,不仅在当时历史条件下发挥了有益的作用,至今仍然有着借鉴的意义。
在当代中国,一些误判案件连续引起社会的关注,在死刑核准权上收最高人民法院后,案件误判引起的阴影对死刑案件的审判和核准都发挥着无形的压力作用。如何慎重行使死刑案件的裁判权,已经成为一审法院、二审法院乃至复核法院不能不严肃对待的问题。
要减少死刑的误判,需要把握好下述环节:
1、刑事案件的准则:怀疑应对被告有利
俄罗斯学者亚历山大雅科夫列夫曾指出:“对于法律思维来说,没有被证实的东西,等于不存在。公正判决只存在于这样的法律思维在法庭上取得胜利的地方[22]。
司法审判应当贯彻这样一个原则,那就是“怀疑应对被告有利”。要做到这一点,需要克服心理上的障碍,遇到重大、凶残的案件尤其如此。法国著名律师弗洛里奥指出:“法官和陪审员们一想到会释放一个杀人犯,或者让一个罪犯逍遥法外,便会感到不安。一切正直的人们都会理解并且赞扬他们这种一丝不苟的精神。人们只能热烈地称赞这一些或那一些努力调查案件实情的人们。但是,如果他们为了查明真相而没有忽视任何事情,却仍无把握,那么,他们的责任就应是宣告被告无罪,哪怕这样做会使罪犯逍遥法外。我们不应该把已了解的‘罪行’放在太平这一端,而把可疑的材料放在太平那一端,然后只取其中较重的一个。[23]”对有罪的指控存在怀疑,就应该宣告无罪,因此,“长时间的合议和思考之后,如果还不能确定被告有罪,他们就有责任宣布被告无罪。如果他对被告的罪行存有一些疑问,只是因为怕被可能是机灵的被告欺骗,就宣布对他处以刑罚,哪怕是很轻的刑罚,那么,他们自己就成为罪人了。”避免司法错误或者至少可以减少司法错误的唯一办法就是牢记这一点:“只有那确凿无疑的材料,才能作为判决的根据。[24]”
2、司法审判的侧重点
我国司法审判,素重发现案件的实质真实,不过,我国之重视发现实质真实,存在一定缺陷,那就是侧重于发现和惩罚犯罪,容易忽略对无辜者的保护。在死刑案件的办理中,不可不对这一侧重点有所调整。
发现案件真实的侧重点不同,区别为积极的实体真实主义与消极的实体真实主义两种根本诉讼主张。陈朴生先生曾指出:“刑事诉讼,固以实体的真实主义为其指导理念,因其重点之不同,尚得分为积极的实体真实主义与消极的实体真实主义二种。前者目的在判明一切犯罪,藉以避免误有罪为无罪,重在无纵;后者,其目的在减少犯罪之误认,藉以避免误无罪为有罪,重在无枉。[25]”我国司法审判,应当由积极的实体真实主义向消极的实体真实主义转变。
消极的实体真实主义要求在发现实质真实中以避免错罚无辜为侧重,制度安排和司法运作都应依此进行。毋庸赘言,避免错罚无辜的最佳途径是发现案件实质真实,实质真实之发现,既可以惩罚有罪,又可以避免错罚无辜。但无限制地追求发现真相,可能导致为达到目的而不择手段的局面形成,而此种局面一旦形成,冤滥遍地的现象必然娩出,无辜者被当作罪犯逮捕、起诉、审判、定罪乃至处决的事件就会时有发生,因此制度安排就是要对侦查、起诉和审判机关及其人员进行适当控制以便使其在正当程序的约束下寻求和确认事实真相,防止误罚无辜。制度安排应在发现真实与保障人权之间寻求恰当的平衡,须知绝对的防止误罚无辜的途径惟有放弃对任何犯罪的查证和追诉,但这样的结果,“无限制地‘宁失不经’,则不仅恐难维持社会治安,且使实体真实发现主义从其根本而瓦解”[26]。就刑事诉讼制度的安排与运作而言,这样一句话始终值得牢记:要保持每一分警惕以防止给无辜者定罪的风险。在办理死刑案件时,尤其要记住这一点。
为减少死刑的适用,人民法院还应将恩赦精神纳入死刑复核程序。死刑复核以“不核准”为要,盖因该程序的设计旨在防错纠错,发现裁判错误乃是死刑复核程序的着眼点,离开这个着眼点,死刑复核就容易沦为第一审、第二审乃至侦查、起诉的橡皮图章。不过,仅以不错杀为死刑复核的目标,并不足以减少死刑的适用,减少死刑的适用,还需要体现一种恩赦的意图,即从事实、证据、法律三方面进行评价,判处被告人死刑虽然无错,但判处死刑已经表达了法律的评价,不一定都付诸执行。我国晚清沈家本曾向皇帝上书云,死刑经皇帝勾决者仅占上报死刑案件的十分之一,十分之九未勾决者即为皇帝所赦免。我国死刑复核程序的未来设计,不妨将恩赦纳入其中,真正贯彻少杀原则。
关于死刑复核程序的审限,多有议论者。一些学者主张对死刑复核程序的审限作出限制,笔者期期以为不可。我国《刑事诉讼法》对侦查、起诉、审判等程序,均明确规定了诉讼期限,但对死刑复核程序未规定期限。有学者主张对死刑复核规定审限,认为“复核要有效率,不应当是一个漫长的过程,否则关押成本过高。”另有学者反对,认为“杀人宜缓不宜急,死刑案件不宜规定时间,否则会对案件的公正产生影响,国外很多国家也不规定期限,例如美国的死刑案件从起诉到执行平均耗时12年半。[27]”兵贵神速,刑事诉讼却并不以神速为贵,为保障办案质量,自以不规定复核程序的审限为宜。
三、赦免或减刑制度减少死刑的施行
按照《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定:未经合格法庭最后判决,不得执行死刑刑罚;任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑,对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。反观我国现行法律制度,可以看到与联合国的刑事司法标准相比,我国法律尚有距离:虽然我国宪法第67条规定全国人民代表大会常务委员会的职权之一是“决定特赦”,但该规定的适用极为严格而特定,并不是为一般死刑设置的常规救济渠道。另外,我国法律制度中只有特赦而无大赦,与联合国的刑事司法标准也不相契合。因此,可以说,我国法律体系没有给予被判处死刑的人要求赦免或减刑[28]的权力,这一特点是与联合国制定的刑事司法国际准则不相一致的。
值得注意的是,我国古代刑事司法中,对于死刑案件长期存在着赦免制度。对于“法合死而情可宥者”,要求“宜录状奏”向皇帝禀告,由皇帝裁决是否赦免死刑。在清朝,死刑分立决和监候两种,经三法司的会小法、会大法会审及皇帝批准,确定“立决”者不能再更改判决;确定监候者还要进入更为复杂的死刑复审程序—秋审和朝审。经过秋审和朝审,各类监候死刑案件被分别情况作出以下四项处理:缓决、可矜、留养承祀、情实。秋审和朝审后,对监候死刑的案件的各种处理意见汇总到皇帝那里,由皇帝进行审查处理。最后的处理是以勾到为形式的。届时举行勾到仪式,皇帝以硃笔画勾,意味着该案的死刑判决生效,再无改判的可能。显然,这个程序虽为判处死刑的刑事司法的组成部分,但死刑核准、特别是由皇帝予勾的活动,审查的内容往往是应否赦免死刑的过程,而且赦免的比例很大。美国学者D布迪和C莫里斯对此评论说:“从现代西方人的观点来看,中国古代司法制度中有很多内容是值得商榷的。例如,法律体制中权力一元化,不实行分权制;没有私人法律职业;保留两千年以前的古代制度;古代法家所创立的拷讯制度;受儒家思想的影响,在法律中明确规定人与人之间在个人身份和社会地位上的不平等。然而,上诉制度,尤其是有关死刑案件的上诉制度,可以说是人类智慧的杰出成果。中国古代司法制度毕竟创建了一种‘正当程序’,而这种‘正当程序’是值得中国人引认为骄傲和自豪的。[29]”
我国古代刑事司法中的死刑复审、赦免程序尽管繁琐,但其精神颇与现代国际社会慎杀之道相吻合,其做法也有不少可取之处,是应当在现代中国的刑事诉讼法中得到继承的。这里的“继承”当然不是重新搬演古代的制度,而是纳入其精神,并借鉴其做法,完成古代死刑司法程序的现代转型。例如,其中死刑复核由最高司法机关进行、最高权力者可以对已经判处死刑的罪犯赦免死刑就应体现在现行的刑事司法制度中,另外,对于可矜、留养承祀两项,可以在赦免死刑的法定情形中加以规定。
在现代国家中,一些国家废除了死刑,其中主要是西方发达国家;没有废除死刑的国家中,不少国家设立了针对死刑案件进行大赦、特赦和减刑的制度。例如,美国宪法第2条第2款规定:“总统有权批准关于背叛合众国的罪犯的缓刑和赦免,惟弹劾案不在此限。”其中“缓刑”是推迟执行刑罚。赦免可以称为“大赦”,是恢复一个人享有的公民权利并从各方面改变其法律地位,它可以用于赦免个人,也可以用于赦免集体。在美国,“总统有权在一个人交付审判以前对其发布赦免令。在审判期间或者判决以后同样可以赦免。但赦免权仅以因触犯联邦法律所构成的犯罪为限。”另外,总统的赦免权可以扩大到被联邦法官指控为藐视法庭的犯罪人。总统还有权减刑和施加法律没有规定的条件,“但是总统施加的条件不得违反联邦宪法,不得施加更严厉的惩罚。[30]”美国的州政府也有赦免的权力,其中,“州长对于死刑可以签发缓刑令以便允许进一步的上诉。[31]”德国也设立了赦免制度,德国刑事诉讼法典第452条规定:“对于行使联邦审判权第一审裁判的案件,联邦政府有赦免权。对于其他案件,州政府有赦免权。”
迄今为止,除前文所述“特赦”外,我国现行刑事司法制度中没有类似的制度。在我国现行刑事司法改革中,应当按照联合国刑事司法国际准则的规定,设立死刑案件请求大赦、特赦和减刑制度。
由于最高人民法院掌握实行复核权,不必被赋予决定大赦、特赦和减刑之权。立法机关应该通过立法对提请和决定大赦、特赦和减刑的条件,以及提请和决定大赦、特赦和减刑有必要规定的程序作出具体规定。例如,全国人民代表大会常务委员会在决定大赦、特赦和减刑前,认为有必要时应当征求最高人民法院的意见。全国人民代表大会常务委员会在决定大赦、特赦和减刑前,可以组成专门调查组就必要的事项进行调查,提出报告。另外,大赦、特赦和减刑的结果和理由应当公布。
此外,应当允许新闻媒体对大赦、特赦和减刑进行报道,并发挥媒体监督的作用。
总之,死刑事体重大,非可儿戏,不但司法程序应加以限制,以防止错杀,更为根本的,是要通过多种途径减少死刑的适用。唐刑法志云:人命至重,一死不可再生。在有关死刑之立法与司法中,立法与司法者不可不重念此言,将死刑限制在较小范围内。此不但可减少社会敌对面,改善民众对于生命的态度,亦可转变国际观感,善莫大焉。
刑事辩护
1、防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害，为了达到正当防卫目的而放任这种重大损害发生的，是间接故意的防卫过当。
2、防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害，但轻信这种重大损害不会发生，是过于自信过失的防卫过当。
3、防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，以至发生重大损害的，是忽视大意的过失。
对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，由于这些不法侵害行为性质严重，且强度大，情况紧急，因此，采取正当防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架类似的暴力犯罪，如在人群中实施爆炸犯罪等。
防卫过当应当按照故意伤害处罚，具体赔偿数额按照造成的损失赔偿。基本赔偿项目包括：
1、因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等。
2、受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等。
3、受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿第1条规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
4、受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。但是如果构成刑事犯罪的，则没有精神损失费。
正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓正当防卫过当，是指采取的制止性行为明显超过了必要的限度，造成不法侵害人的重大损害的行为。
“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持之刀，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。
对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，正当防卫人应当负刑事责任。
正当防卫是法律赋予公民的合法权利，每个公民都应积极采用这一权利与犯罪行为作斗争，因采用正当防卫维护国家公共利益、本人和他人人身、财产权利而超过必要限度造成重大损害的，刑法在量刑时会依法予以减轻或者免予处罚。