违法性是否为环境侵权行为成立和承担责任的构成要件
根据传统的侵权行为构成要件理论认为，一般侵权行为的构成要件包括侵权行为的违法性、侵权损害事实结果、侵权行为与损害结果之间的因果关系和行为人的过错。环境侵权行为作为各国法律明确规定的一类特殊的侵权行为，在归责原则中采用无过错责任原则，这已是各国法律的通制，现代各国绝大多数都将无过错责任原则作为环境侵权民事责任的归责原则予以适用。
所以将过错责任排除了环境侵权行为的构成要件，一般不予考虑。对违法性是否为侵权行为的构成要件一直是民法理论界争论的焦点，而没有一个统一的定论，再加上我国现有法律规定的不一致性使对于环境侵权的违法性是否为其构成要件各学者各执一词，并形成了二要件说和三要件说之分。持二要件说的学者认为环境侵权行为的构成要件是:须有环境污染造成的事实;须损害事实与污染环境行为之间有因果关系。⑵这种观点认为在民法上，承担民事责任以行为的违法性为必要条件，在环境法中，不把侵权行为的违法性作为承担民事责任的必要条件，只要侵权企业从事了致人损害的行为并发生了危害结果，即使行为是合法的，也要承担民事责任。⑶但坚持三要件说的学者认为环境侵权行为的构成要件为:须有违反环境保护法律法规的污染环境行为;须有损害事实;污染环境行为与污染损害事实之间有因果关系。⑷他们认为环境侵权的构成要件应该包括行为的违法性，这里的违法即可以是违反了我国宪法和民法的有关规定，也可以是违反了我国环境资源法律的有关规定。⑸所以对违法应作扩大性的理解，不是指违反国家制定具体的排污标准,也可以违反了国家法律整体的精神或目的，如民法的基本原则和精神。
对于违法性是否为环境侵权行为成立的构成要件的争论是由于对"违法性"这一词的理解不同而引起的。史尚宽先生说过:关于违法的概念,因为主观的或客观的观察而有不同,前者着眼于行为人的行为,以法规违法这行为违法,后者着眼于行为效力,以发生权利或法益侵害结果之行为违法.据此,关于违法涵义的解释可形成"主观违法说"和"客观违法说"。"主观违法说"立足于行为人的行为本身,以法律既定的强制性和禁止性规范为尺度,凡行为违反法律的强制性或禁止性规范即构成违法;反之,即使行为人的行为侵犯应受或者已受法律保护的权利和利益,如行为本身并没有违反国家法律的强制性或禁止性规范,则不构成违法。
"客观违法说"以行为的效力为着眼点,采应受或已受法律保护的权益被侵害为界限,凡侵害应受或已受法律保护的权益,即使行为没有违反法律强制性或禁止性规范,也构成违法,应承担民事责任。我国法律中《民法通则》是采用的是"主观违法说"，而《环境保护法》则采用的是"客观违法说"。所以从这一角度看，两者达到的是同一结果，只是在解释和理解方面采用了不同的方式和角度。同理二要件说与三要件在本质上是一致的，只不过三要件说把违法性的涵义周延扩大化，但两者都一致否定环境侵权行为的成立以污染行为违反国家既定的排污标准等法律法规的规定为前提。
但在现实的司法实践中，由于《民法通则》与《环境保护法》不相一致的规定却带来了不少的麻烦，有的法官在企业排污达到国家标准但给民众造成损害的审判时直接引用《民法通则》的规定，加上受害者的法律知识不够，没能提出反辩，所以最后会判侵权企业无违法行为而不需承担赔偿责任。这样的结果会使受害人不能得到很好的救济，有时甚至会鼓励企业的污染行为。笔者认为应该改变这一法律规定不一致的状况，采取统一的规定。在不以违法性作为环境侵权的构成要件，直接规定如果侵权企业有侵权的行为，并有损害结果，且两者之间有因果关系的，侵权行为人就要承担赔偿责任。虽然"主观违法说"和"客观违法说"有达到同一的结果的效果，但对于法律的简要和明了要求来说，选择违法性不是环境侵权行为的构成要件这样的规定更为合理。
一则省去在审判中对主观违法还是客观违法的判断,使环境侵权行为的认定和责任承担更加简明快速;二则防止一些法官或侵权企业以侵权企业行为符合《民法通则》规定为由,做出不利于受害者权益保护的裁决.所以现在对于《民法通则》中"违反国家保护环境防止污染"的规定，已经遭到了越来越多人的反对和批评，都要求给予修正或删除，否认违法性是环境损害民事责任构成要件的观点已成共识。所以责任原因不在行为的违法性,而在行为之危险性
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