2003年12月26日，最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定了雇主替代责任。这是我国大陆地区首次以司法解释的形式规定雇主替代责任。为了更好地把握该规定的精神实质和进一步完善我国的雇主替代责任制度，本文以下拟在比较分析的基础上，就该规定的进步性和不足之处作一评析。
一、“关于人身损害赔偿的司法解释”第9条规定之进步性
填补了我国民事立法的空白，丰富了我国的侵权行为法律制度。
雇主替代责任，是指雇主就受雇人在执行雇佣职务之际侵害他人人身或财产的不法行为，对受害人承担的损害赔偿责任。在侵权责任的承担上，以对自己之不法行为负责为原则、对他人之不法行为负责为例外。雇主替代责任是对他人之不法行为负责，属于特殊侵权责任，在责任主体、归责原则、构成要件及免责事由等方面有别于一般侵权责任。有鉴于此，国外和我国台湾地区民法上均有相应制度予以规范。[①]我国1986年通过的《民法通则》囿于当时的社会条件和立法技术，对雇主替代责任却付诸阙如。[②]《民法通则》颁布实施以后，我国的社会经济生活条件发生了巨大的变化，各种类型的雇佣关系也随着私营经济成分的日益壮大与人们收入和生活水平的不断提高，而大量地存在于现实经济生活之中。在这种情况下，对于受雇人在从事雇佣活动之际，不法侵害他人人身或财产的责任承担，也就成了我国民事立法必须予以解决的一个问题。这是因为，雇主替代责任是一种对他人之不法行为负责的民事责任，属于特殊侵权责任的范畴，若法律上不予明确规定，对于受雇人在从事雇佣活动之际，不法侵害他人人身或财产的侵权行为，就只能依据侵权责任之一般规定追究受雇人的责任，而不能追究雇主的责任。但是，在此场合，如果受害人仅能向受雇人请求赔偿，而不能向雇主请求赔偿，将有悖于民法的公平正义理念。这是因为，受雇人资力通常较为薄弱，向其请求，受害人之求偿权恐将有名无实;其次，雇主因使用他人劳动而扩大其事业范围并因此而获利，也相应地增加了他人因此受到损害的风险。根据利益和风险一致、风险和责任一致的民法理论，使用受雇人而获得利益的雇主，也应该为受雇人在执行雇佣职务之际所加于他人之损害，承担责任。[1]因此，《民法通则》中雇主替代责任制度之阙如，不可不谓为我国民事立法之重大缺漏。“关于人身损害赔偿司法解释”第9条规定，正是在我国民事立法上欠缺雇主替代责任制度，而现实经济生活和司法实践又急需该项法律制度的背景下，以司法解释的形式确立了我国大陆地区的雇主替代责任制度。这不但填补了我国民事立法的空白，为司法实践中相关问题的处理提供了法律依据，而且丰富了我国的侵权行为法律制度，为将来在民法典中规定雇主替代责任制度，奠定了基础。
顺应世界立法趋势，确立了无过失责任原则，有利于受害人权益的维护。
侵权行为归责原则是处理纷繁复杂的侵权纠纷的基本准则，在雇主替代责任中，归责原则决定该责任类型的构成要件、举证责任分担、免责条件等重要因素，成为雇主替代责任法律制度的基石。[2]综观国外和我国台湾地区民事立法，在雇主替代责任的归责原则问题上，主要有以下三种立法例：
1.过失责任原则。该原则为德国民法典第831条所确立，日本民法从之。根据《德国民法典》第831条规定，在受雇人执行职务之际造成他人损害时，若雇主不能证明自己在选任、监督、管理受雇人时已尽必要注意义务，或即使尽了必要注意义务，损害仍不免发生，则雇主需承担责任。由此可见，德国民法在认定雇主之是否具有过失的问题上，采用的是法律推定的做法，这在一定程度上平衡了由于采用过失责任原则而造成的雇主与受害人之间的利益失衡状态。
2.无过失责任原则。依照无过失责任原则，只要受雇人在执行雇佣职务时，造成了第三人损害，雇佣人就要承担责任，而不问其在选任、监督、管理受雇人上是否有过失。该原则为英美法系国家与大陆法系的法国、意大利及北欧诸国所采。在雇主替代责任上适用无过失责任原则的根据，主要在于公共政策，即危险分担的思想，换言之，雇主可以通过提高商品或服务的价格，或通过责任保险的方式，将所受损失分散给社会大众。此外，无过失责任也可促使雇主慎于选任受雇人，并严加监督，以维护社会安全。[3]所以，无过失责任原则在对雇主与受害人之利益进行衡量时，向受害人进行了倾斜，虽然对于雇主而言，未免有过苛之嫌，但由于其符合现代社会保护弱者以及风险分散的理念，仍然为越来越多的国家采用。
3.以过失责任原则为主，兼采衡平原则。采此原则者，当首推我国台湾地区“民法”。依“台湾现行民法”第188条第1款规定，受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。该款规定之精神实质与《德国民法典》第831条无异，是后者的翻版。与《德国民法典》第831条所不同者是，“台湾现行民法”第188条第2款接着规定的“被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿。换言之，即虽雇佣人无过失，依过失责任原则不必负赔偿责任，但若受害人因此而不能获偿，可斟酌双方经济情况，由雇佣人作全部或一部赔偿。台湾民法学者王泽鉴先生指出，“台湾现行民法”虽以过失为责任基础，但设有举证责任转换及衡平责任两项制度，以补救过失责任的缺点，在某种程度上脱离了过失责任而带有浓厚的无过失责任意涵。[4]
以上三种立法例在权衡当事人利益方面，可以说是各有偏颇，也各有利弊，但就立法政策的选择而言，无过失责任立法要优于过失责任立法，并因此而成为世界各国立法和判例发展的趋势。[③]
对于我国雇主替代责任应采何种归责原则的问题，在我国大陆学者间颇有争论，有人主张借鉴“台湾现行民法”的作法，即以过失责任原则为主，兼采衡平原则，[5]也有认为应采无过错责任原则者。[6]此种争议在王利明教授和梁慧星教授分别主持起草的两个侵权行为法草案建议稿中也得以体现。[④]“关于人身损害赔偿司法解释”第9条，在规定雇主对雇员从事雇佣活动致人损害的赔偿责任时，并不考虑雇主是否有过失，雇主也不能通过证明自己对雇员之选任与监督已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害而免责。这里对雇主替代责任的归责原则，采用的显然是为多数国家和地区所采用的无过失责任原则。
在“执行职务”之判断标准问题上，采主客观相结合的标准。
雇主替代责任是雇主就受雇人在执行雇佣职务之际侵害他人人身或财产的不法行为，对受害人承担的损害赔偿责任。所以，雇主替代责任之承担，除雇主与不法行为人之间须存在雇佣关系外，还以侵权行为发生在受雇人执行雇佣职务之际为必要。因此，受雇人的不法行为是否发生在执行雇佣职务之际，于雇主替代责任之承担，具有重要意义。这就要求确立一定的标准来界定受雇人“执行职务的范围”，并藉此判断受雇人的不法行为是否发生在执行雇佣职务之际。
执行职务之范围的判断标准在学说有三种主张：以雇主的意思为标准，即执行职务的范围应该依照雇主所命办理之事件决定，受雇人处理雇主未授权或指示办理之事宜时不法致他人损害者，雇主无须对受害人承担责任。以受雇人的意思为标准，即执行职务原则上固然应依雇主所命办理之事件决定，但如果受雇人系为雇主利益而为之，也应属于执行职务。该说实际上是以受雇人在处理相关事务时是否具有为雇主利益考虑之意思，作为判断标准。以执行职务之外表为标准，即受雇人之行为在客观上具有执行职务之外观，即使是非雇主命其办理之事项，也属于执行职务之范围，因此而致他人损害的，雇主也应负赔偿责任。
以上三说，前二者以雇主或受雇人之意思为标准，可称其为主观说，而第三种观点以受雇人行为之外观为标准，可谓之客观说。有学者指出主观说和客观说都存在缺陷：前者将判断之标准委诸于雇主或受雇人之主观意思，不但在实务上不易操作，而且采雇主意思说不利于受害人利益之维护;客观说以行为之外观为判断标准，形式上容易判断，便于实务操作，但忽略了决定职务范围，系属价值判断，含有政策上的考虑，不能纯从外表上加以判定。因此，所谓职务范围，应指一切与雇主命令执行的职务通常合理相关联的事项。[7]笔者认为，此种主张，实际上是主客观二说之结合，可以克服单纯采用主观说或客观说之不足。
“关于人身损害赔偿司法解释”第9条第2款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。该款前段采纳的显然是上述主观说中的雇主意思说，而后段则借鉴了客观说的合理因素，可以说是一个主客观相结合的判断标准。笔者认为，此种选既合理地限定了雇主替代责任的范围，又顾及到了受害人利益的维护，而且在操作上比较易行，是一个值得称赞的解释性规定。
二、“关于人身损害赔偿司法解释”第9条规定之不足
未能体现雇主替代责任之本质，颠倒了责任主体之间的相互关系。
在侵权责任的承担上，以对自己之不法行为负责为原则、对他人之不法行为负责为例外。雇主替代责任是对他人之不法行为负责的一种民事责任，故称之为“替代责任”。在此意义上，可以说“为他人之不法行为负责”，是雇主替代责任的本质特征。如果说雇主基于同不法行为人之间的雇佣关系，要对其行为负责，那么直接实施不法侵害行为的受雇人，就更应该对自己的行为负责。所以，当受雇人在执行雇佣职务之际致他人损害时，首先应该承担责任的是受雇人，其次才是雇主。但是，为了强化对受害人的保护，各国立法在立法政策的选择上，并没有按照该逻辑思路来进行，而是规定由雇主和受雇人连带负损害赔偿责任。受害人既可请求雇主赔偿，也可请求受雇人赔偿。这里须特别强调的是，此种连带责任是雇主对受雇人的行为负连带责任，而非受雇人对雇主的行为负连带责任。因为唯有如此解释，才符合雇主替代责任对他人行为负责的本质。遗憾的是，“关于人身损害赔偿司法解释”第9条在规定这种连带责任时，颠倒了责任主体之间的相互关系，不是规定雇主对受雇人的行为负连带责任，而是规定“雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”这样规定的不足之处有二：首先是不能切实反映雇主替代责任的本质，容易使人产生误解，认为雇主是责任的渊薮。其次是以雇员具有故意或重大过失作为雇员承担责任的必要条件，即雇员对自己的一般过失可不负责任，不仅不合侵权法的一般原则，也不利于督促雇员在执行雇佣职务时谨慎行事，对雇主而言也有失公平。[⑤]
不考虑受雇人之行为是否构成侵权，一概追究雇主的替代责任，不符合侵权法的基本原理。
雇主替代责任之发生，是否以受雇人之行为构成侵权为必要这在学者间是个有争议的问题。有的认为，在采无过失责任原则的情况下，不必考虑受雇人之行为是否构成侵权，只要受雇人在执行雇佣职务的过程中造成他人损害，雇主就应负责。有的则主张雇主替代责任无论采何种归责原则，都应以受雇人的行为已构成侵权为前提，而且在采过失责任原则的情况下，还要求受雇人主观上具有故意或过失。笔者认为，雇主替代责任，作为一种侵权责任，不管采无过失责任原则还是过失责任原则，均应以受雇人的行为已构成侵权为前提条件，如果受雇人的致害行为根本就不构成侵权，也就没有任何理由要求雇主和行为人对受害人承担侵权损害赔偿责任。我国台湾地区“现行民法”第188条第1款“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任……。”《德国民法典》第831条第1款“雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务……。”这里都要求受雇人的行为具有“不法性”或“违法性”，隐含着雇主替代责任之发生，必须以受雇人的行为已构成侵权为前提的立法者意思。由1967年由德国司法部起草的“损害赔偿法修正草案”更是明确要求对第三人造成的损害，必须是受雇人在执行职务时因故意或过失的侵权行为所致。[8]所以，在笔者看来，雇主替代责任之发生是否以受雇人之行为构成侵权为必要，应是自属当然之问题。这里有必要进一步探究的是，该种侵权行为之构成，是否以受雇人主观上具有故意或过失为必要。对此问题，笔者认为不能一概而论，应视受雇人实施的侵权行为类型而定，即如果受雇人实施的侵权行为是一般侵权行为，按照一般侵权责任之过失责任原则，应以受雇人主观上具有故意或过失为必要;如果受雇人实施的侵权行为是法律明确规定的适用无过失责任的特殊侵权行为，则不必考虑受雇人主观上具有故意或过失。上述以雇主替代责任本身的归责原则为依据，来确定是否应考虑受雇人的主观过错的观点和德国司法部起草的“损害赔偿法修正草案”不区分行为人侵权行为具体类型，一概要求行为人具有故意或过失的做法，都是不足取的。
“关于人身损害赔偿司法解释”第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”这样的规定不仅不要求雇员的行为必须构成侵权行为，而且连雇员致害行为的违法性都未予以明确。难道雇员在从事雇佣活动中实施的正当防卫行为等可以免责的行为致人损害，雇主都应对此负责吗基于上述分析，笔者认为，这种不考虑受雇人的致害行为本身是否构成侵权、一概追究雇主责任的做法，是有悖于侵权行为法的基本原理的。
三、结束语
前文在比较分析各国相关立法和学说的基础上，对最高人民法院“关于人身损害赔偿司法解释”第9条规定的雇主替代责任制度之进步性和不足之处，进行了简要的评析。本着肯定其优点、改进其不足的原则，笔者认为我国在制定民法典时应当在“侵权行为法”或“侵权责任”编设置专门条文，规定雇主替代责任，在归责原则和“执行职务”之判断标准问题上应坚持“关于人身损害赔偿司法解释”第9条规定的无过失责任原则与主客观相结合的标准，但是在责任的构成要件上，应以受雇人之行为构成侵权为前提;此外，为更好地反映雇主替代责任的本质，应明确是雇主对受雇人的致害行为负连带责任，而不是与此相反。下面是笔者提出的雇主替代责任的建议条文：
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的活动。雇员的行为超出授权或指示范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
〔雇主替代责任〕雇主对雇员从事雇佣活动时因侵权行为致人损害的，应当与雇员对受害人承担连带赔偿责任;雇主承担赔偿责任后，可以向有过失的雇员追偿。
易有禄，江西财经大学法学院副教授，中国人民大学法理学博士，主讲法理学。
[①]英美法上的相应制度为VicariousLiablity，即“替代责任”或“代负责任”;德国法上的相应制度为《德国民法典》第831条规定的HaftungfürdenVerrichtungsgehilfen，即“使用人的责任”;此外，《法国民法典》第1384条、《日本民法典》第715条第1款、《意大利民法典》第2049条，以及我国台湾地区“民法”第188条都规定了雇主替代责任。
[②]我国在20世纪80年代初期第三次起草民法典的过程中形成的“民法典草案第四稿”第433条曾有“替代责任”的规定，在后来通过的《民法通则》中之所以删除了该规定，笔者认为，除了受当时“宜粗不宜细”之立法指导思想的影响外，更深层的原因是当时不承认社会主义国家仍然存在雇佣关系。
[③]在《德国民法典》制定过程中德国法学界对雇主替代责任应采何种归责原则就存在争议，《德国民法典》民法典通过后，其在雇主替代责任归责原则问题上采过失责任原则的做法一直受到学界的批评，1967年由德国司法部起草的“损害赔偿法修正草案”在雇主替代责任归责原则问题上改采无过失责任原则。在日本，虽然其民法典第715条规定的是过失责任原则，但由于在司法实践中雇主的无过失抗辩几乎得不到认可，因此在实际上已接近无过失责任。有关资料可参见：[德]罗伯特.霍恩、海因.科茨、汉斯.G.莱塞.德国民商法导论[M].楚建译.北京：中国大百科全书出版社，1996.175-176;[日]几代通，德本伸一.侵权行为法[M].东京：有斐阁，1993.
[④]王利明教授主持起草的草案建议稿采过失责任原则，梁慧星教授主持起草的建议稿采无过失责任原则。
[⑤]按照“关于人身损害赔偿司法解释”第9条的规定，如果雇员仅有一般过失，则无须承担责任，此时由雇主对受害人单独承担损害赔偿责任，雇主在承担责任后自然也不能向雇员追偿。
[1]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998.1.
[2]姜沣格、刘勇.论雇佣人赔偿责任[J].株州工学院学报.2003.1.70.
[3]同[1].3.
[4]同[1].12.
[5]杨立新.民商法判解研究[M].长春：吉林人民出版社.，1999.5
[6]张新宝.中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社，1998.第2版.162.
[7]同[1].22.
[8][德]罗波特.霍恩、海因.科茨、汉斯.G.莱塞.德国民商法导论[M].楚建译.北京：中国大百科全书出版.
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